dosimetria da pena

Dosimetria da pena: conceito

1. Conceito de fixação da pena: trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Consiste na aplicação prática do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5o, XLVI, CF). Na visão de LUIZ LUISI, “é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre deles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendo as exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas, como acentua Emílio Dolcini, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei” (Os princípios constitucionais penais, p. 38). Diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: “A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento. No caso de absolvição, a parte dispositiva da sentença deve conter, de modo preciso, a razão específica pela qual é o réu absolvido. É minudente o projeto, ao regular a motivação e o dispositivo da sentença” (grifamos). Desde 1940, o legislador atribuiu ao juiz imensa discricionariedade na fixação da pena, determinando-lhe alguns parâmetros dos quais não deve furtar-se. Entretanto, no dizer de ROBERTO LYRA, “é preciso que o juiz, habituado ao angustioso formalismo do sistema anterior, se compenetre desse arbítrio para enfrentá-lo desassombradamente e exercê-lo desembaraçadamente, a bem da efetividade da individualização, dentro da indeterminação relativa da pena” (Comentários ao Código Penal, v. 2, p. 180-181). Nessa tarefa, o magistrado transcende as vestes de juiz e deve averiguar quem é o ser humano em julgamento, valendo-se de sua habilidade de captação dos informes trazidos pelo processo, além de seu natural bom senso. A aplicação da pena é uma atividade significativa do julgador e não merece ser atrelada a critérios estreitos, nem tampouco se deve desmerecer o juiz, alegando não possuir ele capacidade para conhecer e aplicar elementos extraídos da psicologia, da sociologia e das demais ciências humanas. Nessa ótica, confira-se a lição de IVAIR NOGUEIRA ITAGIBA: “No exame do crime, afora a causalidade material, tem o julgador, que não é mecânico aplicador da lei, mas, à verdade, moralista, sociólogo e jurisperito, de proceder à cautela, prudentemente, ao pesquisar a causalidade psíquica. O macrocosmo do crime abre margem a modalidades complexas e infinitiformes. Um caso concreto pode semelhar-se a outro. Não são, todavia, iguais. Aqui reponta uma particularidade, ali surge uma minudência, acolá aparece uma circunstância diversa. Critérios apriorísticos, objetivos e dosimétricos, moldes e tarifas, nada existe capaz de servir com precisão matemática de roteiro infalível a todos os casos. Há elementos indicativos na lei, na doutrina e na jurisprudência que orientam a inteligência em busca da verdade. Subjetivar e individualizar, concretizar o espiritual, e espiritualizar o concreto, coisas que o juiz é forçado a fazer na fixação da pena, imposta de conformidade com o característico quantitativo e qualificativo do dolo, é, sem mínima dúvida, tarefa ingente” (Do homicídio, p. 132). Desenvolvemos detalhadamente o tema da aplicação da pena em nosso trabalho Individualização da pena. Porém, para reflexão, evidenciando o quão complexo e exigente, além de polêmico, é o procedimento para o estabelecimento da pena concreta e justa, consulte-se: STF: “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal” (HC 125772-PE, 1.ª T., rel. Rosa Weber, 17.03.2015, m.v. (Código penal comentado / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016)

Confira artigo 59 do Código Penal