posse precária

Posse precária: Assim se denomina uma das espécies de posse injusta, fundada na precariedade.

É, pois, indicativa da posse que resulta de um abuso de confiança da pessoa que recebeu a coisa para restituí-la oportunamente e se recusa, abusivamente, a entregá-la, como era de seu dever.

A posse precária, portanto, não merece proteção legal, porquanto não traz qualquer sentido de posse jurídica. Resultou de um vício, a precariedade, porquanto o precarista somente se poderia utilizar da coisa, enquanto mantido o consentimento ou a autorização do verdadeiro possuidor, que apenas lhe concedeu a posse natural ou o exercício de um direito sobre a coisa, em caráter revogável. (Vocabulário jurídico/ atualizadores Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes. 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2016)

4. Posse justa e posse injusta

Segundo o art. 1.200 do Código Civil, “é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”. Posse justa, destarte, é aquela isenta de vícios, aquela que não repugna ao direito, por ter sido adquirida por algum dos modos previstos na lei, ou, segundo a técnica romana, a posse adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo (nec vim, nec clam, nec precario).

Injusta, portanto, por oposição, é a posse que foi adquirida viciosamente, por violência ou clandestinidade ou por abuso do precário. É violenta, por exemplo, a posse do que toma o objeto de alguém, despojando-o à força, ou expulsa de um imóvel, por meios violentos, o anterior possuidor. Isenta de violência, denomina-se posse mansa e pacífica. Em questões possessórias não se deve confundir violência com má-fé, pois a primeira pode existir sem a segunda.

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E é precária a posse quando o agente se nega a devolver a coisa, findo o contrato (vim, clam aut precario). Segundo Lafayette, se diz viciada de precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título que os obriga a restituí-la em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, recusam-se injustamente a fazer a entrega, passando a possuí-la em seu próprio nome.

Os três vícios mencionados correspondem às figuras definidas no Código Penal como roubo (violência), furto (clandestinidade) e apropriação indébita (precariedade). O aludido art. 1.200 do Código Civil não esgota, porém, as hipóteses em que a posse é viciosa. Aquele que, pacificamente, ingressa em terreno alheio, sem procurar ocultar a invasão, também pratica esbulho, malgrado a sua conduta não se identifique com nenhum dos três vícios apontados.

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Os vícios que maculam a posse são ligados ao momento da sua aquisição. O legislador brasileiro classifica a posse como justa ou injusta, levando em conta a forma pela qual ela foi adquirida. Por essa razão, dispõe o art. 1.208 do Código Civil, segunda parte, que não autorizam a aquisição da posse “os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.

Ainda que viciada, pois, a posse injusta não deixa de ser posse, visto que a sua qualificação é feita em face de determinada pessoa, sendo, portanto, relativa. Será injusta em face do legítimo possuidor. Mesmo viciada, porém, será justa, suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato. Assim, a posse obtida clandestinamente, até por furto, é injusta em relação ao legítimo possuidor, mas poderá ser justa em relação a um terceiro que não tenha posse alguma. Para a proteção da posse não importa seja justa ou injusta, em sentido absoluto. Basta que seja justa em relação ao adversário. A tutela é dispensada em atenção à paz social.

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A precariedade difere dos vícios da violência e da clandestinidade quanto ao momento de seu surgimento. Enquanto os fatos que caracterizam estas ocorrem no momento da aquisição da posse, aquela somente se origina de atos posteriores, ou seja, a partir do instante em que o possuidor direto se recusa a obedecer à ordem de restituição do bem ao possuidor indireto.

A concessão da posse precária é perfeitamente lícita. Enquanto não chegado o momento de devolver a coisa, o possuidor (o comodatário, p. ex.) tem posse justa. O vício se manifesta quando fica caracterizado o abuso de confiança. No instante em que se recusa a restituí-la, sua posse torna-se viciada e injusta, passando à condição de esbulhador. (Direito civil brasileiro, volume 5: direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017)