Modelo de Ação de Revisão Criminal Estupro vulnerável Regime cumprimento da pena PN993
VEJA TRECHO DA PETIÇÃO
CONFIRA EM PDFCaracterísticas deste modelo de petição
Área do Direito: Penal
Tipo de Petição: Revisão Criminal
Número de páginas: 18
Última atualização: 30/09/2021
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2021
Doutrina utilizada: Eugênio Pacelli de Oliveira, Paulo César Busato, Cezar Roberto Bitencourt, Yussef Said Cahali, Caio Mário da Silva Pereira, Arnaldo Rizzardo
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O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição inicial de Ação de Revisão Criminal (CPP, art. 621, inc. III), c/c com pedido de indenização de danos morais, ajuizada em decorrência da inidônea aplicação da pena-base (dosimetria da pena), bem assim do regime inicial do cumprimento da pena, em face de decisão penal condenatória, em caso de crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), transitada em julgado.
- Sumário da petição
- AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL
- ( 1 ) – SÍNTESE DO PROCESSADO
- ( 2 ) – NO MÉRITO
- EQUIVOCADA DOSIMETRIA DA PENA
- 2.1. Cabimento da Revisão Criminal
- 2.2. Error in judicando
- (2.3. Reparação de danos - “Pretium doloris”)
MODELO DE REVISÃO CRIMINAL CPP ART 621
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
( CPP, art. 624, inc. II)
Ref.: Revisão da condenação aplicada em face do acórdão proferido na Apelação Criminal nº 334455/00.
Intermediado por seu mandatário ao final firmado (CPP, art. 623) -- instrumento procuratório acostado -- causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº 0000, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, JULIANO DE TAL, casado, maior, mecânico, residente e domiciliado na Rua Xista, nº 000, em Cidade, possuidor do RG nº. 445566 – SSP/PP, para ajuizar, com fulcro no art. 621, inc. I, art. 626 c/c art. 630, § 1°, todos da Legislação Adjetiva Penal, a presente
AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL
‘c/c pedido de indenização’
em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.
( 1 ) – SÍNTESE DO PROCESSADO
O Autor fora condenado, perante o juízo da 00ª Vara Criminal da Cidade, face ao processo n°. 33.444.55.2014.000.01, em decorrência da prática de delito de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). (doc. 01)
Referida decisão transitara em julgado no dia 00/11/2222. (doc. 02) Inexiste, pois, qualquer recurso a ser interposto. O Promovente, até mesmo, encontra-se cumprindo pena no Presídio Tantas desde 22/11/2222, consoante guia de recolhimento ora carreada. (doc. 03)
O Tribunal de Origem acolheu, in totum, a sentença condenatória. (doc. 04)
Porém, não obstante o recurso apelatório haver guerreado, fundamentadamente, a questão do regime inicial da pena, o mesmo, também nesse ponto, não tivera acolhimento. Para a defesa há notório equívoco nesse aspecto.
Ao reapreciar-se a pena-base, em conta do recurso de apelação, na primeira fase da dosimetria se destacou ser o então réu primário e, ainda, com circunstâncias judiciais favoráveis. Acertadamente, nesse ponto, a pena-base fora estabelecida no mínimo, para o caso em vertente, a pena de 8(oito) anos.
No entanto, ao estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena, não se apoiou aos preceitos expostos no art. 33 c/c art. 59, um e outro do Estatuto Repressivo. É dizer, impôs o regime inicial fechado, contudo alicerçado, e tão só, na hediondez do crime de estupro.
Este Tribunal, em acórdão da lavra do ilustre Desembargador Fulano de Tal, em face do recurso de Apelação Criminal n° 334455/15, igualmente acompanhou o entender do magistrado de piso. (doc. 05)
Urge transcrever trecho do referido acórdão:
Levantadas as considerações com respeito ao limite da pena, passo a examinar o regime inicial do seu cumprimento.
Nesse ponto, revelo como ciente do pensamento exposto no HC n° 111.840/ES, do STF, que, em acórdão da relatoria do Ministro Dias Toffoli, na qual, declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei n°. 8.072/1990.
Contudo, vê-se que a norma, acima mencionada, encontra-se em pleno vigor, não obstante a decisão do STJ. Por isso, tenho por diretriz desprover o apelo quanto ao regime inicial do cumprimento da pena, e, nessa assentada, confirmo a fundamentada decisão do magistrado processante.
Nesse passo, considero que o entendimento do STF, na hipótese em estudo, não pode prevalecer à regra legal ainda em vigor.
Em decorrência, mantenho a decisão condenatória originária e, nesse ponto, também determino, frente à hediondez do crime, apoiado na norma antes indicada, que o réu inicialmente a pena no regime fechado.
Dessarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, em conta da equivocada dosimetria da pena, emerge ao Promovente a viabilidade da promoção da presente Ação de Revisão Criminal, mormente com o desiderato de rever-se a aplicação da pena e, igualmente, o regime inicial do cumprimento da pena.
( 2 ) – NO MÉRITO
EQUIVOCADA DOSIMETRIA DA PENA
CPP, art. 621, inc. I c/c art. 626
2.1. Cabimento da Revisão Criminal
Antes de tudo, convém revelar argumentos atinentes a demonstrar a propriedade da presente Ação de Revisão Criminal, cujo propósito, no âmago, é rever aspectos da dosimetria da pena.
Certamente, máxime sob a égide do art. 626, da Legislação Adjetiva Penal, há total conveniência processual no aviamento desta ação, quando o propósito, repise-se, é o de rever a aplicação da pena.
Com esse entendimento, bom lembrar o magistério de Eugênio Pacelli:
Quando a lei estabelece qualquer graduação ou alternativa à sanção penal tradicional, o acusado ou qualquer pessoa que estiver sob ameaça de sua imposição tem verdadeiro direito a não ser punido fora dos limites da lei. Quando, por exemplo, há erro na dosimetria da pena, o réu tem o direito a ver corrigido o equívoco pela não observância das normas legais restritivas da liberdade. E não só pela legitimação recursal, como, também, pela ação de revisão criminal, art. 626, CPP [ ... ]
Nessas pegadas, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
PROCESSO PENAL. PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NOVAS PROVAS INCAPAZES DE DESCONSTITUIR O ÉDITO CONDENATÓRIO. DECOTAGEM DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. QUALIDADE DE PADRASTO DA VÍTIMA É CIRCUNSTÂNCIA QUE ESTÁ ÍNSITA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REVISIONAL.
1. A revisão Criminal, por se tratar de ação que objetiva a desconstituição de sentença condenatória transitada em julgado, tem por escopo corrigir excepcionais erros judiciários e injustiças, e está adstrita às hipóteses taxativamente enumeradas no Art. 621, do Código de Processo Penal. 2. No presente caso, as novas provas apresentadas por ocasião da justifica - Ação criminal pela defesa não são uníssonas em demonstrar a inocência do reviosando, não sendo capazes de desconstituir a conclusão firmada no édito condenatório, convalidado por ocasião do recurso de apelação quanto à autoria delitiva atribuída ao réu, notadamente quando há outros elementos idôneos de prova encartados aos autos que não deixam dúvidas quanto à ocorrência do crime de estupro de vulnerável. 3. A qualidade de padrasto da vítima é circunstância que está ínsita no Art. 226, II, do Código Penal, sendo a valoração em razão de ser o réu padrasto da vítima, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de circunstância judicial desabonadora (culpabilidade) e a mesma valoração da mesma circunstância terceira fase, configura bis in idem, posto que já está inserida no referido dispositivo que pune com maior rigor tais condutas com o acréscimo de ½ (metade) sob a apenação, o que exige a decotagem da circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena. 4. Parcial provimento da revisional [ ... ]
2.2. Error in judicando
No tocante ao regime inicial do cumprimento da pena, fixado na decisão recorrida, certamente houve indevida agravação.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurado à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, este Tribunal pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou-se o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória.
Inúmeras vezes o Superior Tribunal de Justiça já deliberou acerca desse tema. Nada obstante, este Tribunal turmário insistira em edificar lógica em sentido adverso.
Como afirmado alhures, de fato o Supremo Tribunal Federal, no HC n°. 111.840/ES, declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade do teor do art. 2°, § 1°, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n°. 8.072/1990). Assim, retirou a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.
Nesse contexto, a hediondez do crime, tomada isoladamente, não outorga a obrigatoriedade de cumprir-se a pena inicialmente em regime mais severo.
A esse respeito, vejamos as lições de Paulo Busato:
Para cada crime praticado, cada agente tem o direito de que o juiz proceda ao que se chama individualização da pena.
Uma vez que tenha sido um agente condenado por um crime, é dever do juiz e direito do condenado que haja um procedimento de individualização da pena que lhe for fixada. Assim, havendo vários delitos, deverá o juiz individualizar a pena de cada crime, oferecendo ao seu autor a pena que corresponde exatamente ao crime praticado. Havendo vários réus praticantes do mesmo delito, deverá o juiz individualizar a pena de cada um dos réus pelo delito por ele praticado.
É corolário do princípio de culpabilidade o direito do indivíduo a que o Estado se pronuncie a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princípio de culpabilidade representa a dimensão de democracia do Estado social e democrático de Direito, assim, em qualquer Estado digno de ser chamado de democrático, a pena que corresponde ao autor de um delito deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo características objetivas e subjetivas que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequência da prática delitiva. Isso porque um Estado democrático é o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano.
Essa condição fundamental, relacionada ao princípio de culpabilidade, é o que exige que, para além dos elementos objetivos, relacionados ao fato, sejam também levados em conta, para a fixação da pena, elementos relacionados ao sujeito. Afinal, se a individualidade deve ser respeitada como fonte da expressão democrática do princípio de culpabilidade, é´ obrigatório que as características pessoais – personalidade, conduta social, antecedentes – sejam consideradas a efeito de estabelecimento da reprimenda penal a que o indivíduo faz jus.
Desse modo, não parece bem direcionada a recente e usual crítica ao emprego de características pessoais para fixação da pena, eis que esta é uma obrigação derivada do princípio de culpabilidade e verdadeiro direito fundamental do acusado [ ... ]
A propósito, sobre o tema em vertente Cezar Roberto Bitencourt professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado e conjugado com a diretriz do art. 59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:
Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP) [ ... ]
De mais a mais, é consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso.
Desse modo, o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para assim fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só poderia agravar-se a pena havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.
Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:
STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
Na mesma esteira de entendimento, o STJ editou a Súmula 440.
A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.
Nesse sentido, abaixo transcrevemos arestos de jurisprudência, provenientes do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA APLICADA SUPERIOR À 4 (QUATRO) E NÃO EXCEDENTE À 8 (OITO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. III - Na hipótese, o regime fechado foi mantido com lastro apenas na hediondez do crime, em clara violação ao entendimento jurisprudencial desta Corte. Desse modo, sendo o paciente primário e fixada a pena-base em seu mínimo legal, uma vez que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra o mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime intermediário (semiaberto), para o início do desconto da reprimenda, mantidos os demais termos da condenação [ ... ]
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver comprovação da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, forçoso reconhecer ser inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, desconstituir tal conclusão. 3. Destaque-se que a jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. 4. O Superior Tribunal de Justiça alinhou-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da norma disposta no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC 111.840/ES, Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/6/2012), passando a inadmitir a fixação do regime inicial fechado com base na mera fundamentação ope legis, aos condenados por crimes hediondos ou a ele assemelhados. 5. No caso, as instâncias ordinárias fixaram o regime inicial fechado com fundamento único na hediondez do crime de estupro de vulnerável, o que se mostra contrário ao entendimento do Plenário do STF. O paciente é primário e teve sua pena fixada no mínimo legal em todas as fases da dosimetria, o que indica ausência de qualquer circunstância desfavorável. Por conseguinte, nos termos da Súmula nº 440/STJ e art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal, de rigor a fixação do regime inicial semiaberto. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida para determinar o cumprimento inicial da pena em regime semiaberto, salvo se, por outro motivo, não estiver descontando pena em regime mais severo [ ... ]
Portanto, deve ser anulada decisão guerreada, , bem como a sentença monocrática, para redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.
(2.3. Reparação de danos - “Pretium doloris”)
Sem sombra de dúvidas a hipótese em estudo é de erro judiciário. Existe, desse modo, o dever de indenização.
Tal situação, obviamente gerou gravíssimo dano moral, especialmente pelo sentimento de dor, sofrimento, pavor e pânico ocasionado pelo encarceramento em precaríssimo estabelecimento prisional.
Bem a propósito reza o Estatuto de Ritos que:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 630 - O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
Não devemos olvidar as lições de Yussef Cahali, quando, citando o magistério de Espínola Filho, professa que:
Observa Espínola Filho que, em revisão criminal, a absolvição é a reparação de um erro judiciário, feita pelo tribunal, cassando uma condenação proferida contra lei expressa, contra a evidência dos autos, ou baseada em falsa prova, sendo razoável e justo que sejam indenizados os danos sofridos pelo réu, em razão de tal condenação [ ... ]
Com efeito, no tocante à prisão indevida, estabelece a Legislação Substantiva Civil que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 953 - A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
Art. 954 - A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.
Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:
I - o cárcere privado;
II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;
III - a prisão ilegal.
De outro plano, o mesmo Código Civil estabeleceu regra clara de que aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. (CC, art. 944)
Quanto ao valor da reparação, concernente ao dano moral, assevera Caio Mário da Silva Pereira, que:
Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. [ ... ]
(destacamos)
Nesse mesmo compasso de entendimento, leciona Arnaldo Rizzardo que:
Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser ficada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios.
Domina a teoria do duplo caráter da reparação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situações especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado [ ... ]
( ... )
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Penal
Tipo de Petição: Revisão Criminal
Número de páginas: 18
Última atualização: 30/09/2021
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2021
Doutrina utilizada: Eugênio Pacelli de Oliveira, Paulo César Busato, Cezar Roberto Bitencourt, Yussef Said Cahali, Caio Mário da Silva Pereira, Arnaldo Rizzardo
R$ 210,63 em até 12x
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Ação de Revisão Criminal - Regime inicial cumprimento da Pena (CPP, art. 626)
Trata-se de modelo de Ação de Revisão Criminal (CPP, art. 621, inc. III), c/c com pedido de indenização de danos morais, ajuizada em decorrência da inidônea aplicação da pena-base, bem assim do regime inicial do cumprimento da pena, em face de decisão penal condenatória, em caso de crime de estupro de vulnerável, transitada em julgado.
Narra a petição inicial que o autor da Ação de Revisão Criminal fora condenado em decorrência da prática de delito de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).
Referida decisão transitara em julgado. Inexistia, pois, qualquer recurso a ser interposto. O promovente, até mesmo, encontrava-se cumprindo pena em presídio.
O Tribunal de acolheu, in totum, a sentença condenatória.
Porém, não obstante o recurso apelatório haver guerreado, fundamentadamente, a questão do regime inicial da pena, o mesmo, também nesse ponto, não tivera acolhimento. Para a defesa, havia notório equívoco nesse aspecto.
Ao reapreciar-se a pena-base, em conta do recurso de apelação, na primeira fase da dosimetria, destacou-se ser o então réu primário e, ainda, com circunstâncias judiciais favoráveis.
No entanto, ao estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena, não se apoiou aos preceitos expostos no art. 33 c/c art. 59, um e outro do Código Penal. É dizer, impusera-se o regime inicial fechado, contudo alicerçado, e tão só, na hediondez do crime de estupro.
Urge transcrever trecho do referido acórdão:
“Levantadas as considerações com respeito ao limite da pena, passo a examinar o regime inicial do seu cumprimento.
Nesse ponto, revelo como ciente do pensamento exposto no HC n° 111.840/ES, do STF, que, em acórdão da relatoria do Ministro Dias Toffoli, na qual, declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei n°. 8.072/1990.
Contudo, vê-se que a norma, acima mencionada, encontra-se em pleno vigor, não obstante a decisão do STJ. Por isso, tenho por diretriz desprover o apelo quanto ao regime inicial do cumprimento da pena, e, nessa assentada, confirmo a fundamentada decisão do magistrado processante.
Nesse passo, considero que o entendimento do STF, na hipótese em estudo, não pode prevalecer à regra legal ainda em vigor.
Em decorrência, mantenho a decisão condenatória originária e, nesse ponto, também determino, frente à hediondez do crime, apoiado na norma antes indicada, que o réu inicialmente a pena no regime fechado."
Destarte, para a defesa houve error in judicando. Existia notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, em conta da equivocada dosimetria da pena, emergia ao promovente a viabilidade da promoção da Ação de Revisão Criminal, mormente com o desiderato de rever-se a aplicação da pena-base e, igualmente, o regime inicial do cumprimento da pena.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II. O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. III. Na hipótese, o regime fechado foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Desse modo, sendo o paciente primário e fixada a pena-base em seu mínimo legal, uma vez que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra o mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ; HC 678.634; Proc. 2021/0211361-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 24/08/2021; DJE 01/09/2021)
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