Contestação trabalhista Modelo Reforma Novo CPC Negativa de Vínculo Empregatício PN190
VEJA TRECHO DA PETIÇÃO
CONFIRA EM PDFCaracterísticas deste modelo de petição
Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Modelos de contestação Novo CPC
Número de páginas: 56
Última atualização: 27/02/2024
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2023
Doutrina utilizada: Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Sérgio Pinto Martins, Francisco Antônio de Oliveira, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Délio Maranhão , Evaristo de Moraes Filho, Eduardo Gabriel Saad
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O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de Contestação Trabalhista, ofertada sob o enfoque das disposições do art. 847 da CLT c/c art. 335 e segs. do Novo CPC, e da Lei da Reforma Trabalhista, em face de Reclamação Trabalhista sob o rito ordinário, na qual defende-se a negativa de vínculo empregatício com vendedor autônomo (representante de vendas).
- Sumário da petição
- CONTESTAÇÃO
- 1 - Sinopse da ação
- 2 - No mérito
- 2.1. Rebate aos fatos
- 2.2. Prejudicial de mérito
- ( a ) Subordinação jurídica
- ( b ) Onerosidade
- ( c ) Pessoalidade
- ( d ) Não-Eventualiade
- 3.3. Prejudicial de mérito
- 3.3.1. Prescrição bienal
- 3.3.2. Prescrição trienal
- 3.3.3. Prescrição quinquenal
- 2.4. Verbas rescisórias
- 2.4.1. Saldo de Salário
- 2.4.2. Descanso Semanal Remunerado
- 2.4.3. Horas Extras
- 2.4.4. Aviso prévio indenizado
- 2.4.5. Indenização substitutiva do vale-transporte
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 032.1111.2222.333-4
Reclamante: José das Quantas
Reclamada: Varejista Ltda
VAREJISTA LTDA, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em Cidade – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, com endereço eletrônico [email protected], vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma a presente, o qual, com guarida no art. 77, inc. V, do CPC, destaca que seus endereços, eletrônico e físico, bem assim o seu número de registro da OAB, encontram-se insertos no instrumento procuratório carreado, para, com supedâneo no art. 847 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c 335 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, ofertar a presente
CONTESTAÇÃO
em face da presente Reclamação Trabalhista proposta por José das Quantas, já devidamente qualificado na petição inicial desta querela, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo estipuladas.
1 - Sinopse da ação
A presente querela traz à tona, com a peça vestibular, argumentos que, absurdamente, o Reclamante tivera vínculo de emprego com a Reclamada.
Na exordial, o Reclamante sustenta que:
( i ) o Reclamante fora admitido no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, esta impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial;
( ii ) destacou, mais, que por todo o trato laboral, o Reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Reclamada nesta Capital, percebendo remuneração equivalente a 7%(sete por cento) sobre o valor das vendas mensais, percebendo uma média mensal de R$ 0.000,00;
( iii ) outrossim, que trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, não recebendo o adicional de horas extraordinárias;
( iv) aduziu, ademais, que recebera notificação extrajudicial da Reclamada pondo fim à relação contratual, cuja data o Reclamante tomara como referência para o fim da relação laboral;
( v ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na petição inicial, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência;
( vi ) pleiteou, em arremate, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS e, mais, a inversão do ônus fiscal.
2 - No mérito
2.1. Rebate aos fatos
Negativa dos fatos constitutivos do Autor
CPC, art. 341
Longe de serem verdadeiros os fatos narrados na peça vestibular, os quais serão mais ainda destacados e pontuados frontalmente, quando da elucidação jurídica quanto ao mérito de eventual reconhecimento de vínculo empregatício.
São inverídicas as assertivas lançadas na inaugural, quando destinam a impressionar este Juízo com palavras vazias de conteúdo, maiormente quando estipulam que a Reclamada tivera com o Reclamante liame empregatício.
Em verdade, ofertara seus préstimos à Reclamada na condição de autônomo, o que se contata pelo Contrato de Representação, ora anexo.
Cabia àquele intermediar as vendas da Reclamada nesta capital, região metropolitana, sem qualquer ingerência dessa em face do trabalho desenvolvido.
Não havia, nesse compasso, qualquer controle de horário do Reclamante, sendo inverídico, dessarte, o fantasioso horário de trabalho fixado na peça vestibular.
Inexistiram préstimos em períodos de Descanso Semanal Remunerado.
Sobre o montante de eventuais vendas realizadas, ele fazia jus, como outros que trabalhavam nos mesmos moldes, a uma comissão. Dessa forma, não havia qualquer remuneração fixa, muito menos salário.
De outra banda, mentiu grosseiramente ao declinar lhe era “garantido o mínimo legal de R$ 0.000,00.” Desde já a Reclamada nega e demonstrará, no tópico específico, a média mensal de comissões do Reclamante.
Ademais, inverídico que a Reclamada demitira o Reclamado. Primeiro, porque não havia relação de emprego; segundo, porquanto o próprio Reclamante é quem fora, espontaneamente, trabalhar em outra empresa do ramo de vendas, concorrente da daquela.
A data de rescisão do contrato entre as partes não é aquele declinado na inicial. Na realidade, o intuito do Reclamante, ao falsear a data do rompimento contratual, é o de afastar a prescrição bienal. Certo é que deixou de prestar serviços à Reclamada, por força de sua emprega Xista Ltda, no dia 00 de março do ano de 0000.
Inverídicas, também, as estipulações feitas na peça exordial no sentido de que teria direito ao vale-transporte, o qual, segundo aquele, não o fora entregue.
O Reclamante, em verdade, nunca sequer solicitou tal parcela e, mais, sempre se conduziu por meio de sua motocicleta, além do residia nas proximidades da Reclamada.
2.2. Prejudicial de mérito
Ausência de vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese, o Reclamante não preenche – e nem poderia ser diferente – os requisitos legais acima assinalados, padecendo, desse modo, de qualquer direito na seara trabalhista em face de pretenso vínculo laboral.
( a ) Subordinação jurídica
Esse jamais atuou na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, mas, na verdade, somente desempenhou suas atividades nos moldes da Lei nº 4.886/65, ou seja, na qualidade de representante comercial.
As provas constantes dos autos, em especial a documental, remetem à regularidade da contratação do pretenso obreiro como representante comercial.
Ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão do Reclamante ao poder diretivo da Reclamada. Ao revés, existiu a plena autonomia na execução das duas atividades, assumindo, assim, os riscos da própria prestação de serviços.
Outras circunstâncias revelam, ainda, que o Reclamante detinha autonomia, como por exemplo, a existência de auxiliares em seu escritório, o ajustamento de representação com outras empresas (doc. 02), o pagamento de impostos, cópia do contrato social da firma do Reclamante (doc. 03), mantida a atividade econômica de representação comercial, bem como o registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais – CORE. (doc. 04) No mais, percebe-se pelos documentos colacionados (docs. 05/19) que o Reclamante percebia comissões em meses alternados e descontínuos e de percentual a título del credere, além de clientela variada. Outrossim, o Reclamante tinha estrutura empresarial própria, totalmente diversa de um obreiro com vínculo de emprego. Tudo isso, obviamente, comprovam que se trata de autônomo.
O Reclamante, ademais, acostara, com a inaugural, documentos que, no seu sentir, emprestavam a visão de subordinação jurídica.
Tratam-se, em regra, de correspondências trocadas entre ambos, em que a Reclamada direcionava algumas orientações de como desenvolverem-se melhores vendas no mercado. Significa dizer, então, que não existia uma relação de subordinação entre o representante e a representada, mas tão só indicações de melhorias nas vendas.
Irretorquivelmente a prestação laborativa do Reclamante não se deu com animus contrahendi, ou seja, com ânimo de se vincular à Reclamada de forma empregatícia.
É consabido que, para que se descaracterize a figura do prestador de serviços autônomo, caracterizando-se a do empregado, é necessária, especialmente, a configuração da pessoalidade na prestação dos serviços pactuados e da subordinação à empresa tomadora dos serviços.
O elemento primordial que distingue a relação de autônoma de trabalho da relação de emprego está justamente na presença do elemento subordinação, conforme dispõe o art. 3º, da CLT. De fato, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, a análise deste tipo de relação costuma ser árdua, pois está inserida em uma zona grise. É dizer, há um pequeno limite entre a relação de emprego e a representação comercial, já que a primeira possui como característica essencial a subordinação e a segunda a autonomia.
Sobre o tema de zona grise, professa Vólia Bomfim Cassar que:
Entrementes, existem trabalhadores situados na zona grise, isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há ponto em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomado; c) o investimento no serviço ou negócio...
( ... )
A propósito, dispõem os arts. 1º e 2º da Lei nº 4.886/65:
Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenhe, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Art . 2º - É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei.
Nesse azo, da leitura das normas acima aludidas temos que do contrato de Representação Comercial se pode verificar a presença de alguns elementos caracterizadores do vínculo de emprego, como a onerosidade, a não-eventualidade. Em alguns aspectos, há subordinação, pois o representante também se sujeita às condições contratuais firmadas com o representado, por meio das quais se orienta, já que indicam como o serviço deve ser prestado.
Todavia, há de ressaltar o Reclamante atuara, de fato, sob a órbita de características exclusivas do representante comercial, como, por exemplo, com total autonomia e liberdade no seu mister. Assim, tem-se que aquele desenvolvia seu negócio às suas próprias expensas e risco, diferente da figura do empregado, que é definido, principalmente, por estar subordinado ao empregador.
Sobre tal aspecto, merece ser trazido à colação o magistério de Maurício Godinho Delgado:
a) Conceito e Caracterização – Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de e dependência.
A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na ‘ situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará...
( ... )
É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DESCARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART 3º DA CLT.
Uma vez admitida a prestação de serviços, compete ao reclamado fazer a prova de que a relação havida entre as partes não era celetista, mas de natureza civil. Representação comercial autônoma. Assim, restando evidenciado nos autos que o trabalhador não possuía subordinação jurídica, bem como que assumia as despesas decorrentes do trabalho de intermediação das vendas, tem-se como ausentes os elementos configuradores do vínculo empregatício, conforme elenco do artigo 3º da CLT. Sentença mantida [ ... ]
PEDIDO DE DESCARACTERIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL COMINADO COM PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. ANÁLISE DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 3º DA CLT E 104 DO CC. NÃO COMPROVAÇÃO.
Dentre as funções autônomas típicas, a profissão de representante comercial é regulada mediante a Lei n. 4886/65, sendo que sua descaracterização em prol da relação empregatícia imprescinde da verificação concomitante dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT (não eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação jurídica) e no artigo 104 do CC (agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei). Entretanto, no caso em exame, sem a identificação concomitante daqueles requisitos no período de representação comercial por parte do Autor em favor da Ré, nega-se provimento ao recurso obreiro [ ... ]
REPRESENTANTE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA.
É tênue a linha que separa o representante comercial autônomo, regido pela Lei nº 4.886/65, com as modificações introduzidas pela Lei nº 8.420/92 daquele que trabalha sob vínculo empregatício. Isso porque a pessoalidade, a onerosidade e a não eventualidade são elementos comuns às duas relações. O traço diferenciador entre uma e outra relação está na subordinação jurídica, inexistente no primeiro caso. Assim, ausente a subordinação, não se configura o vínculo de emprego entre as partes no período alegado na inicial [ ... ]
( b ) Onerosidade
O trabalhador autônomo quando recebe contrapaga pela execução do serviço ajustado da pessoa que contrata os seus serviços, tal procedimento não deriva em subsunção fática ao artigo 3º, da CLT, no que respeita à onerosidade e subordinação. Na realidade, tão somente revela cumprimento do ajustado, permanecendo, outrossim, incólume à autonomia na prestação de serviço do trabalhador autônomo.
Não há que se falar, por conseguinte, em salário. Houve, sim, pagamento de comissões pelos préstimos de serviço autônomo, na qualidade de representante comercial, o que se comprova pelas notas fiscais ora acostadas. (docs. 20/38)
( c ) Pessoalidade
No do tema, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
[ ... ]
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física...
( ... )
No caso em ênfase, sequer de longe há o registro do requisito da pessoalidade nos préstimos, em que pese vários Tribunais entendem que esse não se faz importante uma vez que assente nas hipóteses de condutas na zona grise:
REPRESENTANTE COMERCIAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. VÍNCULO DE EMPREGO INEXISTENTE. ART. 3º DA CLT.
Há uma certa dificuldade em distinguir contrato de trabalho e de representação comercial. É sempre evocada a zona grise existente entre tais contratos, na medida em que podem existir elementos afins, tais como onerosidade, pessoalidade e habitualidade. Contudo, tendo a instrução processual revelado que o reclamante, na condição de representante comercial, desenvolvia suas atividades de forma autônoma, sem subordinação, conforme modos e horários que melhor atendessem a seus interesses, não há vínculo de emprego a ser reconhecido, nos termos do artigo 3º da CLT. [ ... ]
O Reclamante, em regra, se fazia substituir por sua esposa Marli das Quantas, assim como de seu subordinado Wellington, quando do trato contratual entre Reclamante e Reclamada. Inclusive várias vendas foram efetuadas pelos mesmos.
De outro importe, vários dos pagamentos das comissões foram efetuadas à pessoa de Marli das Quantas, maiormente quando se apresentava como sócia do Reclamante.
O Reclamante, mais, não tinha qualquer controle de horário (tanto que apenas absurdamente alegou), qualquer dever de permanecer ou ir à empresa Reclamada e, inclusive, inexistia qualquer compromisso de metas a cumprir.
( d ) Não-Eventualiade
Consoante as lições de Gustavo Felipe Barbosa Garcia, devemos entender o pressuposto da não eventualidade dos préstimos juslaborais como:
Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo.
Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento.
A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte do trabalho, que toma os seus serviços...
( ... )
Nessa mesma diretriz leciona Délio Maranhão que:
b) que os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada...
( ... )
Urge asseverar, por conseguinte, que as atividades de vendas desenvolvidas pela empresa do Reclamante não eram essenciais ao desempenho natural da Reclamada. Essa tem como pilastra de trabalho a captação de trabalho na área de marketing de vendas. Portanto, a atividade de venda não é serviço essencial à Reclamada.
É de concluir, à luz dos fundamentos acima destacados, que não houve relação de emprego, porquanto ausente, in casu, os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.
3.3. Prejudicial de mérito
3.3.1. Prescrição bienal
(CF, art. 7º, inc. XXIX c/c CPC art. 487, inc. II)
Não bastassem as considerações supra, temos que a pretensão em ensejo foi fulminada pela prescrição.
É consabido que o marco inicial da prescrição, nestes casos, é a data da demissão, ou seja, a extinção do contrato de trabalho. (CF, art. 7º, inc. XXIX) Não se deve confundir, pois, com o pedido de demissão, que é a hipótese dos autos.
Nesse azo, importa ressaltar que, em face da demissão enfrentada pelo próprio Reclamante, não há que se falar em projeção do aviso prévio indenizado no cômputo do prazo prescricional. Afasta-se, por conseguinte, a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº. 83 da SDI-I do TST.
Ora, se o Reclamante traduz esse pacto como relação de trabalho, deveria o mesmo ter observado o prazo prescricional a contar do pedido de demissão (fim da relação contratual), o qual, registre-se, não exige ato solene.
Nesse compasso, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento dos professores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadro Pessoa Cavalcante:
25.2.1. Causas terminativas do contrato de trabalho – relacionadas à vontade das partes
25.2.1.1. Pedido de demissão
Demissão é a comunicação efetuada pelo empregado ao empregador, declarando que não mais deseja prosseguir com a relação de emprego. Com é um ato unilateral, a sua validade independe da concordância do empregador.
[ ... ]
Assim, para o trabalhador urbano, temos 2 prazos prescricionais: (a) 5 anos, o qual é computado na vigência do contrato de trabalho, a partir da lesão de cada direito violado; (b) 2 anos, de cunho total, cujo início é a partir da extinção do contrato de trabalho...
( ... )
Lapidar neste sentido a nota de jurisprudência ora evidenciada:
PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. ADESÃO DO EMPREGADO AO PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PREVISÃO DE DISPENSA NA MODALIDADE "PEDIDO DE DEMISSÃO". PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. IMPOSSIBILIDADE.
Quando o empregado adere, voluntariamente, ao Plano de Desligamento Incentivado da empresa, no qual há previsão expressa no sentido de que a dispensa se dará na modalidade pedido de demissão, com dispensa do cumprimento do aviso prévio, não cabe a projeção desse período para efeito de contagem do termo inicial da prescrição bienal. Recurso do Reclamante que se nega provimento [ ... ]
Devemos afastar quaisquer considerações da parte adversa no sentido de que o ato nulo traz à tona a não prescrição do direito de declaração da nulidade do mesmo, sob a égide do art. 9º da CLT.
Ora, a prescrição, regrada por norma constitucional ( art. 7º, inc. XXIX, alínea ""a"", da CF), no enfoque trabalhista, não reserva nenhuma exceção. Por esse ângulo, não há que se falar em ato imprescritível.
Abordando o tema, vejamos o que leciona Sérgio Pinto Martins:
“ Nulidade é a sanção que priva os efeitos do negócio jurídico pela não observância das formalidades previstas em lei.
Há artigos na CLT que fazem referência ao ato ser ‘nulo de pleno direito’ (art. 9, 117). Usa-se também a expressão ‘sob pena de nulidade´ (art. 468)
( . . . )
Para chegar à conclusão se o ato nulo prescreve ou não, a interpretação tem de ser feita de forma sistemática com outros dispositivos do ordenamento jurídico.
( . . . )
Acta nata é a ação nascida. A prescrição só começa a correr a partir do momento em que nasce o direito de ação. Antes disso, o prazo não poderia ser contado, pois o interessado estaria incapacitado de fazer valer seu direito. Enquanto não nasce a ação não pode ela prescrever (actione non nata non paescribitur)
No Direito do Trabalho, o prazo de prescrição a ser observado é o previsto no inciso XXIX do art. 7 da Constituição. O citado comando constitucional não faz qualquer distinção quanto ao prazo prescricional, nem indica a matéria específica, apenas menciona distinção quanto ao prazo que é um crédito resultante de relação de trabalho. Logo, também abrande os atos nulos [ ... ]
Em abono dessa disposição doutrinária, mister se faz trazer à colação o seguinte julgado:
Ao caso se aplica o comando que se extrai da Súmula nº 294 do c. TST: "tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei". O "direito" de que o reclamante se afirma titular não seria "assegurado por preceito de lei", decorrendo, isto sim, de um "plano de cargos e salários da reclamada" "instituído em 1984 e revisto em 1986", e que teria sido "derrogado" pela "nova reorientação" "implantada a partir de novembro de 1999". Na medida em que esta ação trabalhista foi ajuizada. Em 10.11.2010. Mais de cinco anos após "concretizar-se" a lesão ao direito de que o reclamante se afirma titular, não há como "escapar" da incidência da prescrição total. Considerando os prazos previstos no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. Sem dúvida que o ato do empregador "acarretando" prejuízo. Direto ou indireto. 7129 1ao trabalhador será nulo de pleno direito, em face do que preceitua o art. 468 da CLT. No entanto, para o direito do trabalho, mesmo o "ato nulo" se submete aos efeitos da "prescrição total". Exatamente porque o art. 7º, inciso XXIX, do texto maior, não faz qualquer ressalva quanto ao seu "alcance" [ ... ]
Repousa nessa peça defensiva, que se afrontou as disposições insertas na inaugural no tocante à data da ruptura do enlace contratual.
Em verdade, o Reclamante pediu, verbalmente, a resilição do contrato em debate na data de 00 de março de 0000. Nessa ocasião, frise-se, o mesmo conversou com o Gerente Geral Marcos das Quantas e relatou suas motivações. O mesmo evidenciou que não restariam mais motivos para continuar a relação contratual, tendo em vista que os valores das vendas das mercadorias eram exacerbados frente ao mercado e, por conta disso, suas vendas caíram bastante.
Portanto, há de ser declarada a prescrição bienal, uma vez que ação em liça fora promovida após o biênio legal.
3.3.2. Prescrição trienal
(CC, art. 206, § 3º, inc. V c/c CPC, art. 487, inc. II)
De outro compasso igualmente o Reclamante almeja condenação em perdas e danos, em face da ausência de assinatura da CTPS.
Além de ser um pedido despropositado, tem-se que o mesmo se encontra, identicamente, fulminado pela prescrição.
É consabido que a indenização por dano moral, ou mesmo de dano material, não tem previsão na Legislação Obreira. Por isso, o prazo a ser considerado não é aquele previsto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal. Em verdade, o prazo assume a correspondência da Legislação Substantiva Civil, ou seja, aquela estatuída no art. 206, § 3º, inc. V.
Leve-se em conta, mais, que a hipótese tratada é de ato único, ou seja, mister que o prazo prescricional seja iniciado a partir do marco representado, in casu a data do contrato entabulado entre as partes, ou seja, 00/11/222.
Nessa mesma linha de entendimento, vejamos o que professa Francisco Antônio de Oliveira:
Em se tratando de ato único, daí tem início a contagem do prazo para prescrição, v.g., modificação imprimida no contrato de trabalho. A Súmula n. 349, do STF dá a medida para verificar se a matéria seria própria de ato único: ‘A prescrição atinge somente as prestações de mais de dois anos, reclamadas com fundamento em decisão normativa na Justiça do Trabalho, ou em convenção coletiva de tralho, quando não estiver em causa a própria validade de tais atos.’ Isto é: ‘Quando é um direito, sobre o qual não se questiona, aí, são as prestações que vão prescrevendo; mas, se o direito às prestações decorre do direito à anulação do ato, é claro que, prescrita a ação, em relação a este, não é possível julgar prescritas apenas as prestações, porque prescreveu a ação para o conhecimento do direito do qual decorreria o direito às prestações. Do contrário, seria admitir o efeito sem causa’. Precedentes: RR-RR ns. 73.958 e 94.679/SP, STF [ ... ]
Dessa forma, a pretensão indenizatória em liça encontra-se atingida pelos efeitos da prescrição, nos moldes do art. 206, § 3º, do Código Civil.
Descabida e ardilosa a pretensão do Reclamante no tocante à incidência da prescrição quinquenal.
O Autor formula pedidos de pagamentos de verbas trabalhista e rescisórias, quando, no tocante àquelas, pleiteia: (a) a condenação no pagamento das referidas verbas “a contar da extinção do contrato” e; (b) a prescrição trintenária com respeito ao FGTS não depositado.
Sem razão alguma.
A prescrição, de fato, na seara trabalhista, inicia-se com a extinção do contrato. Todavia, e aí reside o erro do Reclamante, esse somente terá direito aos direitos trabalhistas referentes aos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da reclamação trabalhista. Equivocada, pois, a premissa do Autor de que faz jus a direitos trabalhistas, contados da extinção do contrato.
É o que resulta, ademais, da leitura da Súmula 308 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
TST - Súmula 308. Prescrição quinquenal.
I - Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.
II - A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.
Nesse raciocínio, o festejado Evaristo de Moraes Filho, de modo esclarecedor, leciona que:
Deste modo, rigorosamente, a prescrição para o trabalhador urbano, passou para cinco anos, desde que ajuizada a ação até dois anos após a extinção do contrato. Cinco anos é o total do prazo prescricional. Caso deixe o trabalhador para reclamar depois de extinto o contrato, fará jus somente aos créditos que resultarem dos cinco anos globais. Instaurada a instância ao fim dos dois anos de dissolvido o contrato, o trabalhador receberá, se tiver direito, somente os três anos de créditos referentes à vigência do contrato. [ ... ]
De outro bordo, no tocante à pretensão do Fundo de Garantia Sobre o Tempo de Serviço (FGTS), o anseio do Reclamante também merece ser refutado.
Almeja o Autor, pretensamente alicerçado na Súmula 362 do TST, o pagamento de FGTS, com prescrição trintenária, o que é um grave equívoco.
A Súmula expressa pelo Reclamante, no entanto, necessita ser avaliada à luz da Súmula 206 do Tribunal Superior do Trabalho. O FGTS, em verdade, como acessório, segue a mesma sorte do principal, aqui as parcelas remuneratórias. Se essas estão prescritas, mesmo que parcialmente, o FGTS também será alcançado pela prescrição. Vejamos o teor da mencionada súmula:
TST – Súmula 206. FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas.
A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.
Assim, tendo em vista o ajuizamento da reclamação trabalhista em 00/11/2222, incide na hipótese a prescrição parcial quinquenal a contar desta data, restando prescritos os créditos anteriores a 22/00/3333. A Reclamada almeja que esta delimitação conste na sentença, isso se, por acaso, absurdamente, seja reconhecido o vínculo empregatício.
2.4. Verbas rescisórias
2.4.1. Saldo de Salário
Todas as faturas das vendas realizadas pela empresa do Reclamante foram devidamente quitadas, inclusive a do mês em que o mesmo rescindiu o contrato de representação, o que se comprova pelo depósito realizado na conta corrente nº. 334455-66, da agência 7777-8, do Banco Xista S/A, no dia 11/33/4444. (doc. 39)
Ainda que comprovada a quitação de todos os valores da relação contratual, destaque-se que o Reclamante – se relação de emprego fosse – não cumpriu o período de aviso prévio. Nesse azo, despropositada a pretensão de pagamento dessa verba rescisória.
2.4.2. Descanso Semanal Remunerado
Não se tem qualquer prova de quanto e qual(is) dia(s) o Reclamante tenha prestado serviços à Reclamada. Até porque, urge asseverar, sequer havia controle de horário.
É consabido que cabe ao Reclamante comprovar, satisfatoriamente, a quantidade de dias laborados, maiormente quando se trata de prova de fatos constitutivos do Autor. (CPC, art. 373, inc. I c/c art. 818 da CLT)
Leve-se em conta, mais, que o empregado somente faz jus à remuneração atinente ao Descanso Semanal Remunerado quando preenchido os requisitos da frequência e pontualidade.
Nesse azo, vejamos as lições doutrinárias de Francisco Antônio de Oliveira:
Para que o gozo do repouso seja remunerado, o empregado deverá ter trabalhado, na totalidade, a semana que antecede, sem que exista nenhuma falta injustificada. Se houver qualquer falta injustificada, o empregado não perde o descanso, mas perde a remuneração. [ ... ]
(sublinhamos)
2.4.3. Horas Extras
A exceção do inciso I do artigo 62 da CLT se aplica ao Reclamante.
Delimitou-se, com a inicial, que o Reclamante, como pretenso empregado externo. As atividades descritas como por ele desempenhadas, portanto, são totalmente incompatíveis com a fixação de horário, ou seja, sem ingerência da Reclamada em sua jornada informada.
No caso, o Reclamante, jamais fora submetido a qualquer espécie de controle de jornada de trabalho.
Nesse sentido:
HORAS EXTRAS. SERVIÇO EXTERNO.
Atividade externa e também incompatível com a fixação de horário de trabalho. Ausência de prova de controle de horário pelo empregador. Horas extras não devidas. Recurso Ordinário do autor a que se nega provimento [ ... ]
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT.
A inclusão do empregado nas disposições do art. 62, I, da CLT exige que o trabalho desenvolvido seja incompatível com a fiscalização de horário, o que não é comprovado no caso dos autos. Pelo contrário, a prova dos autos dá conta que o reclamante não possuía ingerência sobre seus horários. Recurso da reclamada a que se nega provimento, no aspecto. [ ... ]
De outra banda, considere-se que o Reclamante, ao destacar sua pretensão ao recebimento de verba de prestação de serviços em horário extraordinário e seus reflexos, justificou que “. . . trabalhava sempre em horários além do labor previsto em Lei. “ Percebe-se, destarte, um vazio completo de sua pretensão.
Inexistindo a habitualidade na percepção de horas extras, não há que falar-se em reflexos nas demais verbas trabalhistas e rescisórias. A propósito, vejamos o conteúdo da Súmula 376 do TST:
TST - Súmula 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.
I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.
II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.
Dessa sorte, se por absurdo for reconhecida a relação de emprego, deve ser afastado o pagamento dessa verba trabalhista, seja pela ausência de controle de horário, seja pela ausência de habitualidade nesses préstimos.
2.4.4. Aviso prévio indenizado
Não merece acolhido o pedido de condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, assim como multa sobre o depósito de FGTS, na forma como almejado pelo Reclamante.
Em verdade, esse (por sua empresa), ao invés do quanto descrito no quadro fático inserto na exordial, rescindiu unilateralmente o contrato entabulado entre as partes. Como afirmado anteriormente nesta peça processual, por acreditar que a média de comissões estavam aquém daquelas pagas pelo mercado, declinou que sua empresa não tinha mais interesse em ofertar préstimos à Reclamada.
Nesse azo, vejamos a interpretação doutrinária de Eduardo Gabriel Assad:
12. Término de comum acordo do contrato e ao aviso prévio: Quando, empregado e empregador, de comum acordo, põem fim ao contrato de trabalho, é incabível o aviso prévio. No caso, não há o elemento surpresa, que é um dos característicos do aviso prévio. Não se trata, outrossim, de justo motivo a que a alude a lei [ ... ]
De boa prudência que evidenciemos julgado nesse sentido:
AVISO PRÉVIO. PEDIDO DE DEMISSÃO. DISPENSA PELO EMPREGADOR.
No caso de pedido de demissão, caso o autor não cumpra o aviso-prévio, ainda que em virtude de novo emprego, e comunique antecipadamente ao empregador a sua intenção, poderá a empresa efetuar o desconto relativo a esse prazo, salvo quando o empregado trabalhar no período, situação em que receberá esses dias como aviso-prévio trabalhado ou quando a empresa dispensar o seu cumprimento. [ ... ]
De outro importe, há evidências que o Reclamante ofertou (e ainda oferta), logo após a rescisão do contrato, os préstimos de sua empresa a uma concorrente da Reclamada denominada Distribuidora de Alimentos Presta Ltda.
Não fosse o entendimento, se levado em conta que o Reclamante tão só avisou do seu intento de romper o contrato, este, neste diapasão, trouxe à tona a figura do abandono de emprego. Isso se relação de trabalho fosse, registre-se novamente.
Destarte, é evidente que o Reclamante não faz jus às parcelas rescisórias ora em debate, uma vez que afrontam à diretriz fixada no art. 487, § 1º, da CLT, assim como do art. 18, da Lei nº. 8036/90. É dizer, não houve dispensa sem justa causa, muito menos relação de emprego.
2.4.5. Indenização substitutiva do vale-transporte
O Reclamante, na peça vestibular, apresentou argumentos de que sempre necessitou dos vales-transporte para conduzir-se à Reclamada, o que, segundo suas colocações, nunca foram entregues. Delimitou, mais, a base de cálculo seria o salário básico, importando dizer sobre o valor do último “salário” recebido. Pediu, mais, que os valores pagos, a título de condenação substitutiva dos vales-transporte, refletissem na parcela do FGTS.
Não há que se falar de condenação ao pagamento de vale-transporte.
Primeiramente, devemos evidenciar que o Reclamante tinha, à época da relação contratual, uma motocicleta para conduzir-se, eventualmente, à Reclamada e seus clientes. De outro importe, frise-se que o mesmo reside próximo à sede desta, afastando-se, por conseguinte, qualquer necessidade dos vales-transporte.
A propósito, reza a Lei 7.418/85 que:
Lei 7.418/85
Art. 1º - Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.
( os destaques são nossos )
Nesse compasso, vejamos notas de jurisprudência alinhadas ao tema ora em debate:
VALE-TRANSPORTE. OPÇÃO PELA NÃO CONCESSÃO. INDEFERIMENTO.
Havendo opção expressa do empregado pela dispensa do vale transporte, por residir próximo ao trabalho, não há como se deferir o pedido de indenização substitutiva, mormente quando não há prova de qualquer mácula na declaração firmada [ ... ]
INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO VALE. TRANSPORTE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE QUANTO À DISPENSA DO RECEBIMENTO. INDEVIDA.
A alegada existência de vício na manifestação de vontade, de empregado maior e capaz, quanto à opção manifestada pela dispensa do recebimento do vale-transporte, exige prova robusta, o que não se verificou no caso dos autos. Indevida, portanto, a indenização substitutiva por ele vindicada [ ... ]
De outro compasso, totalmente despropositadas as colocações insertas na exordial, quando postulam que haja reflexo da condenação dos vales-transporte em parcelas rescisórias ou salariais.
Em verdade, a parcela do vale-transporte tem natureza indenizatória e, por tal motivo, não se admite que sirva de base de cálculo para outras parcelas.
Vejamos, a propósito, o reclama a legislação pertinente:
Lei 7.418/85
Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
Nesse raciocínio, impende destacarmos as lições de Vólia Bomfim Cassar, a qual, de modo esclarecedor, professa que:
O vale-transporte não tem natureza salarial, pois assim quis a lei (art. 2º, a, da Lei nº. 7418/85 c/c art. 6º, I, do Decreto). Para muitos a natureza deste benefício é fiscal, pois possibilita descontos fiscais ao patrão – antiga redação do art. 3º. da Lei nº. 7.418/85). [ ... ]
(os destaques constam no texto original)
Por fim, também merece ser rechaçada a pretensão de pagamento integral da indenização equivalente ao não pagamento dos vales-transporte.
( ... )
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Modelos de contestação Novo CPC
Número de páginas: 56
Última atualização: 27/02/2024
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2023
Doutrina utilizada: Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Sérgio Pinto Martins, Francisco Antônio de Oliveira, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Délio Maranhão , Evaristo de Moraes Filho, Eduardo Gabriel Saad
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- Contestação
- Vínculo de emprego
- Vínculo de trabalho
- Relação de trabalho
- Representante comercial
- Vendedor externo
- Trabalhador autônomo
- Subordinação jurídica
- Aviso prévio
- Vale-transportes
- Zona grise
- Prescrição bienal
- Prescrição quinquenal
- Cpc art 335
- Clt art 847
- Reforma trabalhista
- Zona griss
- Clt art 2
- Clt art 3
- Preliminar ao mérito
- Direito do trabalho
- Pejotização
- Fase postulatória
Trata-se de modelo de Contestação Trabalhista, ofertada sob o enfoque das disposições do art. 847 da CLT c/c art. 335 e segs. do Novo CPC, e da Lei da Reforma Trabalhista, em face de Reclamação Trabalhista sob o rito ordinário, na qual defende-se a negativa de vínculo empregatício com vendedor autônomo (representante de vendas).
Na hipótese, o reclamante asseverou que fora admitido como Representante de Vendas, onde, segundo o mesmo, o pacto entabulado fora unicamente para mascarar a relação empregatícia existente.
Relatou na exordial que atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Reclamada, percebendo remuneração equivalente a 7% (sete por cento) sobre o valor das vendas mensais.
Outrossim, evidenciou que trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, não recebendo o adicional de horas extraordinárias.
Aduziu, ademais, que recebera notificação extrajudicial da Reclamada pondo fim à relação contratual, cuja data o Reclamante tomara como referência para o fim da relação laboral.
Pediu, diante disso, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência.
Pleiteou, em arremate, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS, além da inversão do ônus fiscal.
Rebateu-se, adiante, o quadro fático narrado na peça vestibular, ponto a ponto. (NCPC, art. 341)
Como primeira matéria de prejudicial de mérito, a Reclamada aduziu que, como consabido, não estavam presentes os requisitos que, concomitantemente, deveriam estar presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
A confirmar o âmago das teses sustentadas na defesa, foram insertas a doutrina de Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros, Gustavo Felipe Barbosa Garcia e Délio Maranhão.
Ademais, ainda na condição de prejudicial de mérito, defendeu-se a ocorrência da prescrição bienal, fulminando a pretensão do Reclamante. (CF, art. 7º, inc. XXIX c/c NCPC, art. 487, inc. II)
Sobre o tema, enfrentou-se consoante a doutrina de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadro Pessoa Cavalcante, além de Sérgio Pinto Martins.
Como terceira matéria delimitada sob o ângulo de prejudicial de mérito, com relação ao pleito indenizatório, a Reclamada sustentou a existência da prescrição trienal, na forma do que dispõe o art. 206, § 3º, do Código Civil.
A indenização por dano moral, ou mesmo de dano material, segundo a defesa, não teria previsão na Legislação Obreira. Por isso, o prazo a ser considerado não era aquele previsto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal.
Demonstrou-se que a hipótese tratada era de ato único, ou seja, fazendo com que a contagem do prazo principiasse com o evento inicial da relação contratual.
Neste propósito, apoiou-se na doutrina de Francisco Antônio de Oliveira.
Ainda em sede de prejudicial de mérito, requereu-se, por fim, a aplicação das consequências da prescrição quinquenal, alicerçado, sobretudo, no quanto disposto na Súmula 308 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Referente ao tema, carreou-se a doutrina de Evaristo de Moraes Filho.
Passou-se, então, a rebater-se as pretensões de pagamento de verbas salariais e rescisórias.
Sustentou-se a inexistência de saldo de salário, assim como direito ao Descanso Semanal Remunerado, sobretudo com enfoque de que minimamente o Reclamante não trouxe à lume, neste último caso, qualquer prova capaz de, satisfatoriamente, comprovar os atos constitutivos de seus direitos. (NCPC, art 373. Inc. I c/c art. 818, da CLT)
Quanto ao pedido de pagamento de horas extras, defendeu-se que a hipótese tratada colidia com o quanto disposto no inc. I do art. 62, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Outrossim, as horas extraordinárias reclamadas necessitavam da comprovação da habitualidade, o que, pela simples leitura dos fatos constitutivos do direito, narrados na vestibular, longe estavam de concretizar-se. (TST, Súmula 376)
No que diz respeito ao aviso prévio indenizado e à multa de 40% do FGTS, rebateu-se a forma como fora pleiteado pelo Reclamante.
Primeiramente, contrariou-se o quanto estipulado na petição inicial, na medida que o Reclamante foi quem, unilateralmente, rompeu o laço contratual até então existente.
Deste modo, havendo um implícito “pedido de demissão”, rechaçou-se a pretensão em comento.
Apoiou-se, neste tópico, às lições de doutrina de Eduardo Gabriel Saad.
Quanto ao pedido de indenização substitutiva do vale-transporte, advogou-se que o Reclamante não fazia jus a tal pleito, uma vez que afrontava no quanto disposto na Lei 7.418/85.
Sustentou-se ser descabido o pedido de indenização por dano moral, resultante da ausência de assinatura da CTPS.
Defendeu-se tratar-se de mera irregularidade administrativa, não existindo minimante qualquer abalo de sentimento pessoal.
Refutou-se, mais, os pedidos de condenação no pagamento de honorários advocatícios contratuais.
Rebateu-se, outrossim, o pedido de inversão do ônus fiscal.
Por fim, na forma do que preceitua o art. 767 da CLT, pediu-se, sucessivamente, a compensação de créditos trabalhistas.
RECURSO ORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO CONFIGURADA.
Os representantes comerciais autônomos, cuja atividade é disciplinada pela Lei nº 4.886/1965, praticam atos de intermediação na troca com intuito especulativo, embora o façam em nome de outrem. O traço distintivo do representante comercial, quando comparado com o empregado, é a ausência de subordinação jurídica. No caso em apreço, as provas demonstram que não havia subordinação jurídica, o que conduz à manutenção da improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego. Recurso ordinário não provido. (TRT 13ª R.; ROT 0000730-93.2023.5.13.0009; Segunda Turma; Rel. Des. Wolney de Macedo Cordeiro; DEJTPB 01/09/2023; Pág. 202)
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