Modelo de Exceção de Pré-Executividade Tributária Prescrição Ordinária Quinquenal Execução Fiscal IRPF PN928
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Área do Direito: Tributário
Tipo de Petição: Exceção de Pré-executividade
Número de páginas: 23
Última atualização: 31/10/2022
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2022
Doutrina utilizada: Daniel Amorim Assumpção Neves, Kiyoshi Harada, Sacha Calmon Navarro Coelho, Irapuã Beltrão
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O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de exceção de pré-executividade tributária (NCPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, conforme novo CPC, decorrente de cobrança de tributo federal (IRPF). Argumentou-se a ocorrência de prescrição ordinária ou material, posto que, para a defesa, havia transcorrido o prazo de 5 anos (quinquenal), tendo-se como contagem do marco inicial da prescrição, na hipótese, a entrega da declaração (lançamento por homologação). (STJ, Súmula 436 c/c CTN, art. 150 e art. 174)
- Sumário da petição
- MODELO DE PETIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NOVO CPC EXECUÇÃO FISCAL
- EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,
- I – DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL
- II – QUESTÕES DE FUNDO
- a) Prescrição Ordinária (material)
MODELO DE PETIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NOVO CPC EXECUÇÃO FISCAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 00ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CIDADE
Ação de Execução Fiscal
Proc. nº. 33.444.55.2222.0001/0
Exequente: Fazenda Nacional (União)
Executada: Maria das Quantas
MARIA DAS QUANTAS, casada, dentista, regularmente inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.444.555-66, residente e domiciliada na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único e art. 487, inc. II, todos do Código de Processo Civil c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional, bem como Súmula 409 do STJ e Súmula 150 do STF, para apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,
em face da FAZENDA NACIONAL (UNIÃO), já qualificada nesta querela executiva fiscal, em razão das justificativas de ordem fática e direito, abaixo alinhadas.
I – DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL
As condições da ação se constituem em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex officio ou por alegação da parte.
No caso em espécie, apresenta-se esta Exceção de Pré-Executividade quando se cogita a ausência de pressuposto processual da execução. Sobremaneira aqui se defende a existência de prescrição ordinária ou material.
A esse respeito leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que:
O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída da sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável na execução comum [ ... ]
No mesmo sentido, assevera Kiyoshi Harada verbo ad verbum:
O § 1o, do art. 16 da Lei no 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – veda a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Entretanto, é possível na execução fiscal, assim como no processo de execução em geral, o executado defender-se, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade. Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. Exatamente por se tratar de criação doutrinário-jurisprudencial, cabe o aparelhamento de exceção de pré-executividade sempre que circunstâncias, aferíveis de imediato pelo juiz, demonstrarem a inutilidade de prosseguir nos atos de execução, como, por exemplo, a consumação do prazo prescricional, a superveniência da prescrição intercorrente, por paralisação do processo por mais de cinco anos, ou até mesmo comprovação documental irrefutável de que a dívida sob execução já havia sido paga. Em todas essas hipóteses, exigir prévia constrição dos bens do executado seria atentar contra os princípios de economia processual e de racionalidade [ ... ]
Tem-se, pois, que a partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível, e adequado até, admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos. Ademais, sobretudo no caso que se alega a inexistência de pressuposto processual, exigível à constituição de toda relação processual ou das condições da ação.
Evita-se, de outro modo, o prosseguimento de uma execução fadada ao insucesso venha a produzir malevolência contra a Executada, é dizer, de um processo executivo natimorto.
O simples despacho liminar ordenando a persecução de bens, ab inittio, resultará em indiscutível gravame ao postulante, visto que cabe ao Togado examinar os pressupostos processuais da ação, aqui, sobretudo, tocante à exigibilidade do título exequendo.
Dessarte, às claras, rompeu-se a diretriz fixada no Código de Tributário Nacional, in verbis:
Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:
( ... )
V - a prescrição e a decadência;
- - -
Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
Dessa feita, tem-se que a ação incidental de embargos não é a única via utilizada pelo devedor para opor-se à execução em estudo, injustamente ainda em trâmite contra a parte executada, porquanto a matéria levantada está relacionada à condição da ação (exequibilidade) e, nesse ínterim, cognoscível de ofício pelo magistrado. (CPC, art. 487, inc. II)
Com esse enfoque, é de todo prudente da mesma estampar a inteligência fixada perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
STJ, Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (CPC, art. 219, § 5º).
Conduz-se, desse modo, à extinção terminativa do presente feito executivo (CPC, art. 487, inc. II c/c art. 924, inc. V), mormente porquanto inexistem aspectos fáticos a serem debatidos.
II – QUESTÕES DE FUNDO
a) Prescrição Ordinária (material)
Segundo a diretriz fixada no caput, do art. 174, do Código Tributário Nacional, é inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária ou comum.
A presente quizila executiva fora agitada, perseguindo cobrar débito originário de IRPF declarado e não pago, concernente aos exercícios de 0000 a 2222. (fls. 25/27) A ação fora manejada, como se percebe, em desfavor da sociedade empresária, devedora principal da CDA em espécie, em 00/11/2222.
É consabido que o IRPF é imposto, tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faz por homologação, pela própria Autoridade Administrativa.
Nesses moldes, forço concluir que, no caso, a situação converge para o conteúdo disposto no Código Tribunal Nacional, o qual reza, verbo ad verbum:
Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
E assim observa Sacha Calmon Navarro Coelho, quando, a esse respeito, leciona, ad litteram:
O que ocorre, no plano fático, é que uns tributos podem ser lançados diretamente, sem prévias informações do contribuinte. É o caso do IPTU e também do IPVA. Imóveis e veículos estão rigorosamente cadastrados. Outros tributos exigem que o contribuinte informe ao Fisco dados relevantes. É o caso do ITR, a exigir do produtor rural rol dilargado de declarações, sem as quais o lançamento não seria possível. Na hipótese do chamado, com erronia, lançamento por homologação, o contribuinte calcula o quantum debeatur e efetivamente o recolhe, sem eximir-se, entretanto, de prestar declarações. A Administração tem cinco anos para verificar se o contribuinte recolheu com acerto e exatidão o valor devido. Dentro desse trecho de tempo, a Administração pode expedir ex officio seguidos lançamentos até exaurir a matéria tributável (sem bis in idem, logicamente). A expressão lançamento por homologação somente faria sentido se fosse conditio sine qua non para a validação do pagamento. Isto não ocorre, e por isso atribui-se à inação da Fazenda, no período de cinco anos, a pena de preclusão (o que veio a ser a tal homologação tácita do CTN). Ora, não existe homologação tácita, e sim preclusão do prazo para fazê-la, obrigando a Administração a respeitar a atividade do contribuinte antecipatória do pagamento. Em sentido contrário, defendendo a pertinência teórica e vocabular do lançamento por homologação, Misabel Derzi e Estevão Horvath.Na verdade, a Fazenda Pública não tem direito ao lançamento; tem o dever de fazê-lo, pois se trata de ato administrativo vinculado e obrigatório. O que caduca não é o direito de praticar o lançamento, mas o crédito tributário, em razão de preclusão. Para que o titular de um direito o perca, é necessário, antes, que ele exista. O que caduca é o crédito tributário. Este existe desde que o fato jurígeno da obrigação tributária ocorre no mundo. O prazo para o exercício do poder-dever de lançar é que se esgota pela inação da Fazenda. Precluso o prazo assinalado à Fazenda Pública pela lei para o ato de formalização declaratória do crédito tributário, não mais poderá ser exercitado dito ato [ ... ]
Com o mesmo importe de entendimento, assevera Irapuã Beltrão:
O art. 150, CTN, ainda reconhece outras características para a modalidade. O pagamento antecipado pelo sujeito passivo produzirá sim efeitos, mas para os fins de extinção do crédito (§ 1o) ficará sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Se o pagamento é antecipado, é porque ele ocorre antes da constituição do crédito, que se dá, por sua vez, com a homologação do pagamento (antes da homologação expressa ou tácita não há crédito). Sendo assim, ele não pode extinguir o crédito que, por sinal, ainda não existe formalmente. Tal fato é reforçado pela disposição do art. 156, VII, do CTN, em que é disposto que o crédito se extingue somente com o pagamento e a homologação do lançamento.
Afirma o § 2o do mesmo art. 150 que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Por outro lado, aqueles eventuais atos serão, segundo o § 3o, considerados na apuração do sal- do porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. O fato de o contribuinte ter declarado errado não vai determinar que o montante tributado será́ o que ele declarou, mas essas declarações erradas poderão ensejar aplicação de penalidade.
Por fim, como houve a antecipação do pagamento, deverá também a autoridade agir, sob pena de perder o direito de discordar daqueles valores antecipados. Assim, diz o § 4º que, inexistindo prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Nada tendo a administração realizado nesse tempo e expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação [ ... ]
Desse modo, dado que o IRPF é imposto sujeito a lançamento por homologação, quanto ao marco primeiro da contagem prescricional, nessa modalidade de imposto, o prazo se inicia com a entrega da declaração do contribuinte ao fisco.
Nesse caso, aplica-se quando não houver o pagamento do tributo. Do contrário, conta-se da data do vencimento da obrigação tributária (se aquela data for posterior).
Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever arestos originários do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. ENTREGA DA DECLARAÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. DOCUMENTO INFORMATIVO JUNTADO APÓS A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. COGNIÇÃO DE OFÍCIO NÃO SUJEITA A PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 282/STF. INÉRCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Na origem, trata-se de Execução Fiscal proposta pela União contra Adoro S/A, tendo por objeto a cobrança de crédito tributário no valor de R$ 32.062.890,41 (trinta e dois milhões sessenta e dois mil oitocentos e noventa reais e quarenta e um centavos), em fevereiro de 2007. 2. O juízo de primeiro grau acolheu a Exceção de Pré-Executividade, declarando "prescritos os créditos executados datados de 14/06/2002 e anteriores a ele (...)." O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em juízo de retratação, deu parcial provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, firmando "o marco interruptivo da prescrição a data de distribuição da demanda, de forma que estão prescritos os créditos tributários anteriores a 7 de março de 2002". Recurso Especial DA Fazenda Nacional 3. O juízo de retratação realizado pela Corte de origem não importa em perda do objeto do recurso fazendário, uma vez que remanesce a discussão acerca da constituição do crédito tributário mediante a apresentação de declarações retificadoras. 4. A Fazenda Nacional suscitou, nos Embargos de Declaração, que os créditos em cobrança foram constituídos por declarações apresentadas pela própria contribuinte. O Tribunal a quo, todavia, rejeitou os Aclaratórios, desprezando o argumento de que o prazo prescricional só se teria iniciado com a entrega de tais documentos. 5. Tratando-se de matéria de ordem pública, a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Assim, não cabe qualquer questionamento acerca da possibilidade de juntada de documento informativo das datas de entrega das declarações em Embargos de Declaração, por constituir o termo inicial do prazo prescricional "questão de ordem pública apreciável até mesmo de ofício (não sujeita, portanto, a preclusão)" (AREsp 111.973/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publ. 16.10.2013). Precedentes: RESP 1.685.565/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2017; AgInt no AREsp 1.042.991/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.5.2017. 6. Havendo nos autos a indicação das datas de entrega das declarações que constituíram o crédito tributário, aplica-se à espécie o entendimento firmado no Recurso Especial repetitivo 1.120.295/SP. 7. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executiva relativa aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, identificando o valor a ser recolhido, ou o do vencimento do tributo, o que for posterior" (RESP 1.651.585/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.4.2017). Precedentes: AgInt no AREsp 1.156.024/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.4.2018; RESP 1.169.963/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018. 8. A Corte de origem analisou de forma incompleta a argumentação expendida pela recorrente, não enfrentando questão capaz, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Para a determinação do termo inicial do prazo prescricional, é imprescindível a fixação da data exata da constituição do crédito em cobrança, sob pena de violação do art. 174 do CTN ("a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva"). Recurso Especial DE ADORO S/A 9. A empresa Adoro S/A pugna pelo reconhecimento da prescrição "no quinquênio que antecede a citação da empresa, ocorrida de forma tácita em 15 de junho de 2007, em face da não ocorrência da interrupção prevista no artigo 219 do CPC (...)". Afirma que "a pretensão executória está prescrita em razão do decurso do prazo quinquenal entre a citação da empresa, ante a inércia da Exequente em realizar os atos tendentes a citação". 10. Ao dirimir a controvérsia, em juízo de retratação, a Corte de origem consignou que estariam prescritos os créditos tributários anteriores a 7.3.2002, uma vez que o marco interruptivo da prescrição retroage à propositura da ação, nos termos do art. 219, §1º, do CPC/1973: "(...) conclui-se que deve ser exercido juízo de retratação para firmar o marco interruptivo da prescrição na data da distribuição da demanda, de forma que estão prescritos os créditos tributários anteriores a 7 de março de 2002". 11. O Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre o ponto central da irresignação, qual seja, a não observância do prazo para a promoção da citação (art. 219, §§2º e 4º, do CPC/1973). 12. Perquirir, nesta via estreita, a ofensa da referida norma, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ao ensejo, confira-se o teor da Súmula nº 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". 13. Mesmo que fosse superado o óbice da ausência de prequestionamento, o Recurso Especial não mereceria prosperar, pois afastar a inexistência de inércia para fins de configuração da prescrição da pretensão executiva demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado pelo enunciado da Súmula nº 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Precedentes:AgInt nos EARESP 778.155/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 3.5.2017; AgInt no AREsp 199.522/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 2.5.2018; AGRG no AREsp 774.044/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2015; AGRG nos EDCL no AREsp 579.286/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.10.2015; (AGRG no AREsp 640.023/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 8.4.2015.CONCLUSÃO 14. Recurso Especial da Fazenda Nacional parcialmente provido, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para que se manifeste de forma expressa e conclusiva sobre a data de constituição do crédito tributário objeto da presente lide, considerando o estabelecido no art. 174 do CTN. 15. Recurso Especial de Adoro S/A não conhecido [ ... ]
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. TERMO INICIAL. VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ.
1. Hipótese em que a Corte local reconheceu ter havido pagamento parcial do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, a saber: "Como se pode notar, pelo auto de infração anexo (fls. 45/47), a impetrante acabou por se creditar do ICMS de forma indevida, no período de período de janeiro de 2004, dezembro de 2005, janeiro e março a dezembro 2006, e janeiro a março de 2007, sendo lavrado o auto de infração em julho de 2009. Para apreciação do termo inicial da decadência, que se dá com o fato gerador, deve-se considerar o que contido no art. 173, I, do CNT, até porque em caso de recolhimento a menor do ICMS, inexistindo pagamento adequado, o lapso extintivo se dá no primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, que no caso se deu em 2005. Desta forma, o Auto de Infração nº 3.114.063-4, datado de julho de 2009, mostra-se adequado para o fim da constituição definitiva desta diferença do crédito tributário, sem utilizar como esta base a expedição das GIAs, como quer a impetrante, já que somente com o auto é que se pode constatar a real diferença tributária" (fls 1.200-1.201, e-STJ). 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do RESP 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em Lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 3. Consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata. 4. Nesses termos, no presente momento, deve-se afastar a orientação do Tribunal a quo e, em virtude da ausência de elementos fáticos necessários ao exame da prescrição no acórdão recorrido, considerando o óbice da Súmula nº 7/STJ, entende-se que a melhor solução repousa na devolução do presente feito ao Tribunal de origem, para que proceda à apuração da prescrição com base nas premissas fixadas. 5. No que diz respeito à tese de violação do art. 161 do CTN, não se vislumbra o cumprimento do requisito do prequestionamento. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211/STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para que o Tribunal de origem proceda à apuração da prescrição com base nas premissas fixadas [ ... ]
Nesse sentido, já consagrado perante o STJ, in verbis:
STJ, Súmula 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
A esse respeito de bom alvitre destacar o magistério de Kiyoshi Harada:
Finalmente, é de ser afastado o entendimento que reclama o lançamento direto ou a notificação do contribuinte, para inscrever na dívida ativa o crédito tributário resultante do lançamento por homologação, invocando os princípios do contraditório e da ampla defesa. A exigência é descabida, data venia, mesmo porque o § 4º do art. 150 do CTN considera tacitamente homologado o lançamento ao cabo de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador extinguindo-se o crédito tributário, salvo hipóteses de dolo, fraude ou simulação. A expressão homologado o lançamento, utilizada no § 4º do art. 150, refere-se, obviamente, à homologação da “atividade assim exercida pelo obrigado” como consignada no seu caput. O que se homologa é a atividade exercitada pelo contribuinte. Se nela estiver abrangido o pagamento antecipado do tributo, dar-se-á a constituição definitiva e extinção simultânea do crédito tributário. Se não houver pagamento antecipado, não haverá extinção do crédito tributário, dispensando-se a formalidade da notificação do sujeito passivo para eventual contestação da atividade que ele próprio exercitou, calculando e comunicando ao fisco o montante do tributo devido. Este, em caso de eventual erro, enquanto não homologada sua atividade, expressa ou tacitamente, poderá promover a retificação, espontaneamente, comunicando o fisco na forma da legislação aplicável. Aliás, não é razoável pretender que o fisco comunique o resultado de sua omissão ao sujeito passivo como condição para inscrição na dívida ativa, que se constitui em um instrumento de controle da legalidade pela Administração. A notificação do sujeito passivo se impõe apenas na hipótese de eventual diferença do tributo, não abrangida pela homologação, a ser objeto de lançamento direto, porém respeitado sempre o prazo decadencial específico para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação.
O STJ editou a Súmula 436, segundo a qual nos tributos de lançamento por homologação a constituição definitiva do crédito tributário opera-se com a entrega da GIA/DCTF ou documento equivalente. Entendeu-se que o fisco, ao tomar conhecimento do depósito da GIA/DCTF, conforme o caso, homologa tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte, sem necessidade de aguardar o decurso do prazo de cinco anos previsto no § 4º do art. 150 do CTN. Logo, a partir da data da entrega da declaração inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário [ ... ]
Ainda nesse sentido:
ASSUNTO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. EXERCÍCIO. 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005. PRESCRIÇÃO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO QÜINQÜENAL. DATA DO PAGAMENTO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO DE SÚMULA DO CARF E DE DECISÃO DO STJ EM SEDE DE REPETITIVO.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente depois de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da data do pagamento [ ... ]
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INÍCIO DO LUSTRO PRESCRICIONAL.
1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 129-130, e-STJ): " A pretensão deduzida na exordial versa sobre repetição de indébito atinente ao imposto de renda que incidiu sobre valor de resgate de beneficio pago à agravante, a título de complementação de aposentadoria, por entidade de previdência privada (CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO Banco do Brasil). (...) No caso vertente, conforme entendimento sedimentado pelo STJ, a aferição do transcurso do prazo prescricional deve considerar como termo a quo a data em que a agravante passou a receber o beneficio correspondente à aposentadoria complementar. Ora, levando-se em conta que a recorrente começou a receber o suplemento de aposentadoria em 1996 (fls. 50) e que presente ação só veio a ser proposta em 04.12.2008, conclui-se que a pretensão deduzida em juízo restou fulminada pela prescrição qüinqüenal. " 2. Quanto à prescrição dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou autolançamento, impõe-se o entendimento fixado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS, sob o regime de repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973), no sentido de que o prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito ajuizadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, ocorrida aos 9 de junho de 2005, observar-se-á o prazo quinquenal. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, nas obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, como no caso em apreço, em que se trata das prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria, o termo inicial do prazo quinquenal para se pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte sobre a complementação de aposentadoria segue a mesma sistemática. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 04.12.2008 (fl. 5, e-STJ). Portanto, aplica-se a nova regra de contagem do prazo prescricional de indébito tributário instituída pela LC 118/2005, pelo que se encontram prescritas as parcelas anteriores a 4.12.2003. 6. Recurso Especial provido. [ ... ]
EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LIQUIDAÇÃO. METODO DO ESGOTAMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LC Nº 118/2005. INCIDÊNCIA. CÁLCULO ZERO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. RECURSO PROVIDO. EXECUÇÃO EXTINTA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA INVERTIDOS.
Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução. afastando a tese de prescrição das parcelas de restituição do imposto de renda pessoa física que incidiu sobre a complementação de aposentadoria do embargado/apelado ¿, e determinou o prosseguimento da execução pelo montante de R$ 21.680,74. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da execução. O título executivo conferiu ao embargado/apelado o direito de compensar o montante das contribuições vertidas ao plano de previdência complementar, no período de vigência da Lei nº 7.713/88 (1º. 1.1989 a 31.12.1995), devidamente atualizado, da base de cálculo da complementação de sua aposentadoria, recebida após a vigência da Lei nº 9.250/1995 ou de sua aposentadoria, o que fo r superveniente. IMPOSTO DE RENDA SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA: Acerca da incidência do imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria, recebida a partir da vigência da Lei nº 9.250/95 (1º.01.1996) por aqueles que contribuíram para os respectivos planos de previdência complementar, no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 (Lei nº 7.713/88), a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.012.903/RJ (Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08/10/2008, DJe 13/10/2008), sob o regime dos recursos repetitivos (CPC/73, art. 543 - C), assentou o entendimento no sentido de que ¿por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, `b¿, da Lei nº 7.713/88, com redação anterior à que lhe foi dada pela Lei nº 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995¿. Nessa linha, decidiram as Turmas Especializadas em matéria tributária desta e. Corte Regional (AC Nº 0006166- 30.2010.4.02.5101, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.12.2017, e-DJF2R 19.12.2017; AC nº 0001755-34.2009.4.02.5050, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, julgado em 30.05.2017, e-DJF2R 16.06.2017; AC nº 0008210-70.2006.4.02.5001, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA MELLO, julgado em 17.10.2017, DJF2R 25.10.2017; AC nº 0100625-14.2016.4.02.5101, Quarta Turma, Relatora Juíza Federal Convocada FABÍOLA UTZIG HASELOF, julgado em 06.11.2017, e-DJF2R 08.11.2017). PRAZO PRESCRICIONAL PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO: Relativamente à questão da prescrição da pretensão à repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo pronunciamento firmado pela Suprema Corte no julgamento do RE 566.621/RS (Tribunal Pleno, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 04.08.2011, DJe 11.10.2011), firmou o entendimento de que, ¿para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas a partir de 09.06.2005, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento; para as ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese dos 5+5) ¿. Na hipótese, considerando que a ação principal foi ajuizada em 08.2005 (processo nº 0017596- 52.2005.4.02.5101. consulta ao Sistema de Controle e Acompanhamento Processual da 2ª Região. APOLO), ou seja, após a vigência da LC nº 118/2005 (9.6.2005), incide, pois, o prazo prescricional QUINQUENAL, estando prescrição, assim, as parcelas anteriores a 08.2000. Importante ressaltar, por oportuno, que a prescrição aqui tratada não se confunde com a prescrição atinente ao fundo de direito, prestação de trato sucessivo que se renova mensalmente, mas tão somente à prescrição relativa à execução das parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos da Súmula nº 85 do C. STJ (STJ, AgInt no AREsp 1.214.131/RS, Segunda Turma, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 15.5.2018, DJe 21.5.2018). LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. MÉTODO DO ESGOTAMENTO: Quanto ao método de liquidação do julgado, a jurisprudência do eg. STJ firmou-se no sentido de que deve ser aplicado o denominado ¿método do esgotamento¿, ¿correspondente àquele em que se atualizam as contribuições recolhidas na vigência da Lei n. 7.713/88. ou seja, na proporção das contribuições efetivadas ao fundo no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995. e, em seguida, abate-se o montante apurado sobre a base de cálculo do imposto de renda incidente sobre os proventos complementares no ano base de 1996 e seguintes, se necessário, até o esgotamento do crédito¿. Precedentes: REsp 1.375.290/PE, Segunda Turma, Relator Ministro OG FERNANDES, julgado em 10.11.2016, DJe 18.11.2016; AgRg no REsp 1.212.993/PR, Primeira Turma, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, julgado em 15.05.2015, DJe 22.05.2015; AgRg no REsp 1.422.096/RS, Primeira Turma, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 26.08.2014, DJe 05.09.2014; REsp 1.221.055/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 27.11.2012, DJe 05.12.2012. Seguindo a metodologia assentada pela jurisprudência da e. Corte Superior, decidiu esta Turma Especializada: AC 0003628-42.2011.4.02.5101, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 10.10.2017, e-DJF2R 25.10.2017; AC 0023672-14.2013.4.02.5101, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 13.06.2017, e-DJF2R 21.06.2017). Em síntese, o denominado ¿método do esgotamento¿ corresponde àquele em que o somatório das contribuições ao plano de previdência, vertidas pelo participante no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 (vigência da Lei nº 7.713/88), devidamente atualizado, constitui o montante a ser utilizado na dedução da base de cálculo do imposto de renda, nas declarações de ajuste anual que se seguirem ao ano de sua aposentadoria, se posterior a 31.12.1995 (vigência da Lei nº 9.250/95), até que este montante esteja, como dito, esgotado. Na hipótese, os cálculos apresentados pelo Contador Judicial (e-fls. 30-35) demonstram, a toda evidência, que o montante das contribuições vertidas ao plano de previdência complementar, foi inteiramente utilizado nos ajustes anuais dos anos-calendários de 1997 e 1998. Destarte, considerando o dies a quo do prazo prescricional (08.2000), conclui-se que, de fato, nada há a restituir ao embargado/apelado. O valor considerado pelo Juízo como a quantia a ser devolvida ao embargado/apelado (R$ 21.680,74. e-fl. 30), constitui, na verdade, o total das contribuições vertidas pelo exequente/embargado ao plano de previdência complementar, atualizado até 12/1997, que foi utilizado na dedução da base de cálculo do imposto, nos anos subsequentes à aposentadoria deste. Nesse contexto, não é possível afastar os cálculos elaborados pelo Contador Judic ial, visto que, além de observar rigorosamente a metodologia de liquidação do julgado, milita, em seu favor, a presunção iuris tantum de que são elaborados de acordo com as normas legais (TRF2, AC 00030255820144025102, Relator Desembargador Federal RICARDO PERLINHGEIRO, Quinta Turma Especializada, e-DJF2R 15/02/2017; TRF2, AC 200102010296580, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, e-DJF2R 30/04/2008. Por derradeiro, vale dizer que o fato de o exequente ter um provimento judicial favorável transitado em julgado, não impede que, em sede de execução, se deparem com a existência de cálculo zero (STJ, AREsp 1.163.948/RJ, Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 27.03.2018, DJe 13.04.2018; TRF2, AC 0537563-89.2006.4.02.5101, Segunda Turma Especializada, Relatora Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER, julgado em 30/03/2016, DJF2R 12/04/2016). Recurso provido. Sentença anulada. Embargos à execução julgados procedentes. Execução extinta. Sucumbência invertida [ ... ]
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Características deste modelo de petição
Área do Direito: Tributário
Tipo de Petição: Exceção de Pré-executividade
Número de páginas: 23
Última atualização: 31/10/2022
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2022
Doutrina utilizada: Daniel Amorim Assumpção Neves, Kiyoshi Harada, Sacha Calmon Navarro Coelho, Irapuã Beltrão
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- Exceção de pré-executividade
- Execução fiscal
- Ação de execução fiscal
- Fazenda nacional
- Prescrição ordinária
- Prescrição material
- Prescrição comum
- Lançamento por homologação
- Ctn art 150
- Ctn art 174
- Stj súmula 409
- Stj súmula 436
- Direito tributário
- Petição intermediária
- Prazo prescricional
- Imposto de renda
- Ctn art 156 inc v
- Ctn art 156
Trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré-Executividade (NCPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, conforme novo CPC, decorrente de cobrança de tributo federal (IRPF). Argumentou-se a ocorrência de prescrição ordinária ou material, posto que, para a defesa, havia transcorrido o prazo de 5 anos (quinquenal), tendo-se como contagem do marco inicial da prescrição, na hipótese, a entrega da declaração (lançamento por homologação). (STJ, Súmula 436 c/c CTN, art. 150 e art. 174)
Narra a peça processual que, segundo a diretriz fixada no 174, caput, do Código Tributário Nacional, era inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária ou material.
Destacou-se que a querela executiva fora agitada, em desfavor da empresa postulante, perseguindo-se a cobrança de débito originário de IRPF, declarado e não pago.
Afirmou-se que o IRPF era imposto, no tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faziam por homologação pela Autoridade Administrativa. (CTN, art. 150)
Assim, dado que o IRPF é imposto sujeito a lançamento por homologação, quanto ao marco primeiro da contagem prescricional, nessa modalidade de imposto, o prazo se iniciava com a entrega da declaração do contribuinte ao Fisco. (STJ, Súmula 436) Nesse caso, aplicava-se quando não houvesse o pagamento do tributo. Do contrário, contava-se da data do vencimento da obrigação tributária (se aquela data fosse posterior).
Desse modo, via-se que a Fazenda Nacional ajuizou a demanda executiva em 00/11/2222. É dizer, nessa data, o crédito perseguido já havia sido fulminado pela prescrição material, posto que a cobrança fora feita quando já ultrapassados cinco (5) anos da constituição definitiva do crédito tributário.
Na hipótese, uma vez a excipiente entregara a declaração ao Fisco no dia 00/11/2222 (imposto declarado), revelava-se, por isso, como o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a cobrança do débito tributário em espécie, máxime porquanto esse tributo não fora pago.
Com efeito, sustentou-se, de pronto, fosse afastada qualquer deliberação do Fisco no tocante à eventual pretensão de consignar o termo inicial da prescrição como sendo o lançamento na dívida ativa.
Por esse ângulo, o processo executivo, à luz do que prevê o art. 332, § 1º c/c art. 487, inc. II ambos do Código de Processo Civil, e, ainda, sob o enfoque da redação da Súmula 409 do STJ, deveria ser extinto de ofício.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. ICMS E ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. O cabimento da exceção de pré-executividade em execução fiscal é questão pacífica consolidada na Súmula nº 393 do STJ. 2. A exceção de pré-executividade constitui-se em meio excepcional de impugnação que somente tem cabimento para conhecimento de matérias que possam ser conhecidas ex officio pelo magistrado e que dispensam dilação probatória. 3. O cabimento de tal espécie de impugnação somente se mostra possível quando houver, simultaneamente, os dois requisitos: 1) matéria cognoscível de ofício; e 2) desnecessidade de dilação probatória. Na ausência de qualquer um deles, inviável o seu conhecimento. Precedente do C. STJ apreciado sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC de 1973): RESP nº 1.110.925/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 22/4/ 2009, DJe 04/05/2009. 4. Na espécie, a questão atinente à exclusão do ICMS e ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não se trata de matéria cognoscível de ofício, nem tampouco que dispensa dilação probatória. 5. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS e ISSQN deveriam ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a agravante comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado. 6. Ainda que recentemente o STF tenha se declarado a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, é preciso verificar se a CDA integra, efetivamente, parcela de débito que foi declarada inconstitucional. 7. O E. Superior Tribunal de Justiça que cabe ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa (RESP 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011). 8. Tal situação, prima facie, afasta a relevância da fundamentação suscitada pela parte recorrente em sua irresignação, sem embargo de que as questões expendidas por meio da exceção de pré-executividade possam ser levadas a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório. 9. O título executivo se reveste de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do art. 3º da Lei n. 6.830/80 e pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução. Precedentes Jurisprudenciais. 10. A sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança nº 5007492-68.2020.403.6100, impetrado em 28/04/2020, em trâmite na Seção Judiciária de São Paulo, com deferimento de liminar, reconhecendo o direito de a impetrante (excipiente), de não incluir o valor do ICMS e ISSQN, destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias e prestação de serviço na base de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo a exigibilidade dos valores correspondentes, em 05/05/2020, em andamento na segunda instância ordinária (TRF da 3º Região), em sede recursal, portanto, não transitada em julgado, não poderá vir a influenciar sobre a certeza e liquidez das CDA’s 80.6.16.018654-43, 80.7.16.008391-36 e 80.7.14.016387-34, tendo em vista que os documentos de arrecadação, juntados no mandamus, consta um período de apuração, a partir de 12/2014. 11. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª R.; AI 5018199-91.2022.4.03.0000; SP; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Marli Marques Ferreira; Julg. 19/10/2022; DEJF 26/10/2022)
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02/08/2020 às 15:47