Modelo de reclamação trabalhista Novo CPC Vínculo Empregatício Garçom PN308
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Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Reclamação trabalhista
Número de páginas: 23
Última atualização: 17/08/2024
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2024
Doutrina utilizada: Américo Plá Rodriguez, Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Vólia Bomfim Cassar, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
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O que se trata nesta peça processual: trata-se de Modelo de Reclamação Trabalhista, conforme Novo Código de Processo Civil (ncpc) de 2015 e Reforma Trabalhista, pelo rito comum ordinário, almejando-se o reconhecimento de vínculo empregatício de serviço autônomo de garçom. Assim, almeja-se, no âmago, decorrência da relação de emprego, o pagamento das verbas rescisórias, inclusive horas extras laboradas.
- Sumário da petição
- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
- 1 - Dos fatos
- 2 - No mérito
- 2.1. Do vínculo empregatício
- 2.2. Verbas recisórias
- 2.2.1. Saldo de salário
- 2.2.2. Aviso prévio indenizado
- 2.2.3. Décimo terceiro salário
- 2.2.4. Férias
- 2.2.5. Horas Extras
- 2.2.6. Descanso Semanal Remunerado
- 2.2.7. Depósito e saque do FGTS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Rito Ordinário
JOSÉ DAS QUANTAS, solteiro, garçom, residente e domiciliado na Av. Xista, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/PP, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. art. 287, caput, do Código de Processo Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, sob o Rito Comum, com supedâneo nos arts. 9º, 787 c/c 840, § 1º, da Consolidação as Leis do Trabalho, para ajuizar a apresente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
contra RESTAURANTE DELTA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, endereço eletrônico [email protected], em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CLT, art. 790, § 4º, da CLT)
O Reclamante, máxime alicerçado nos documentos ora carreados, comprova sua insuficiência financeira.
Encontra-se, neste momento, desempregado, o que se evidencia de sua CTPS, termo de rescisão contratual, guia de seguro-desemprego e declaração de imposto de renda. (docs. 01/04)
Diante disso, abrigado no que rege o § 4º, do art. 790, da CLT, requer o benefício da justiça gratuita. Ressalva, ainda, para isso, que seu patrono detém essa prerrogativa, a qual se encontra inserta no instrumento procuratório acostado. (novo CPC, art. 99, § 4º c/c 105, in fine).
1 - Dos fatos
CLT, art. 840, § 1º c/c art. 319, inc. III, do CPC
O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, iniciara prestação de serviços como garçom, todavia ser carteira assinada.
Além do Reclamante, outros 4(quatro) garçons também trabalharam naquele período para a Reclamada. Esses igualmente não tinham carteira assinada.
Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia o equivalente a 10% (sete por cento) sobre o valor do consumo dos clientes que atendera no dia. O montante diário de remuneração era de R$ 000,00 ( .x.x.x. ).
O Reclamante, de outro importe, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, havendo tão somente 1 (uma) hora de intervalo. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas. Havia rigoroso controle de honorário feito pela gerência. Não só isso, o gerente identicamente controlava o modo de atendimento, o uso do fardamento, aparência estética dos garçons, rapidez no serviço, etc.
Inexistiu pagamento de férias ou mesmo décimo terceiro salário, bem assim outras verbas de reflexo trabalhista pelo labor efetuado.
No dia 33/22/1111 o Reclamante fora cientificado de sua dispensa, sem qualquer motivo para tal desiderato, não havendo pagamento das verbas rescisórias.
Neste diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes.
HOC IPSUM EST
2 - No mérito
Fundamentos jurídicos dos pedidos
CLT, art. 769 c/c CPC, art. 319, inc. III
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora contratado como garçom. Entretanto, em que pese o notório vínculo de trabalho, a Reclamada sempre entendeu, inadvertidamente, que não haveria necessidade de “assinar carteira, porquanto o garçom sempre teve o direito de sair para outro trabalho sempre que quiser.“ Esse é o raciocínio absurdamente adotado nessa espécie de relação de trabalho.
Contudo, sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante, maiormente como autônomo.
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:
E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’
‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência...
( ... )
Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que, verbis:
“ O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador...
Como se observa das linhas fáticas antes mostradas, o Reclamante, em verdade, atuara como verdadeiro empregado da Reclamada, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Reclamada.
No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, verbo ad verbum:
“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.
( . . .)
Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.
a) Conceito
Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado...
No que tange aos pressupostos acima descritos, as circunstâncias fáticas em que se deu a ralação havida entre as partes são incontroversas.
A pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.
O Reclamante era obrigado a, diariamente, apresentar-se à Reclamada e atender os clientes, nomeadamente no período de refeições habituais dos clientes.
Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.
O Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordens imperativas. Igualmente, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo gerente. Existiam cotas mínimas de atendimento. De outro importe, eventuais alterações de honorários em razões de datas festivas, sempre eram estipuladas pela Reclamada.
O trabalho autônomo, muito ao contrário, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.
E é justamente da análise desses dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado, in verbis:
“ Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação. ”
( . . . )
Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.
( . . . )
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957) ...
Impende destacarmos, também, que na relação jurídica em análise sempre existiram as figuras da onerosidade subjetiva e habitualidade.
Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que, ipsis litteris:
“ Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.
A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.
( . . . )
A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.
( . . . )
Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.
A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento...
A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:
MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS VÍNCULO EMPREGATÍCIO. GARÇOM. ATIVIDADE-FIM. REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT.
O conjunto probatório evidenciou que o reclamante prestou serviços de garçom, de forma pessoal, onerosa, não eventual e subordinada para a reclamada, que atua no comércio de refeições. Pizzaria, no período de 01.04.2017 a 20.12.2017, não havendo o que ser reformado na sentença de origem quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício no período de 01.04.2017 a 19.01.2018, com a projeção do aviso prévio. Recurso exclusivo da reclamada Adicional noturno. Pagamento devido. Horas extras por supressão do intervalo intrajornada. Período abrangido pelos cartões de ponto. Fruição regular. O conjunto probatório evidencia que o reclamante trabalhou em horário noturno durante todo o período contratual, fazendo jus ao pagamento do adicional noturno. As provas coligidas demonstram, ainda, que o reclamante usufruía intervalo intrajornada inferior a uma hora, o que torna procedente o pedido de horas extras decorrentes, exceto em relação ao período abrangido pelas folhas de ponto, em que houve fruição regular do referido intervalo. Diante disso, deve ser excluída a condenação quanto ao pagamento de horas extras por supressão do intervalo intrajornada, em relação ao período abrangido pelos controles de jornada. Domingos e feriados. Cláusula Normativa. Compensação em outro dia da semana. A Convenção Coletiva de Trabalho aplicável à categoria do reclamante estabelece, na cláusula 24ª, que o trabalho realizado nos domingos e feriados deve ser pago com adicional de 100%, salvo "se as empresas determinarem outro dia de folga". No caso, ficou comprovado que o reclamante trabalhava habitualmente em domingos e feriados, mas usufruiu folga compensatória apenas no período de 01.04.2017 a 31.07.2017 (quando trabalhava no máximo 4 vezes por semana e usufruía cerca de 3 folgas semanais) e no mês de setembro de 2017 (conforme a folha de ponto). Desse modo, ao contrário do decidido, é devido o pagamento da dobra dos domingos e feriados apenas em relação ao período remanescente (ou seja, mês de agosto de 2017 e período posterior a setembro de 2017). Diferenças salariais. Piso da categoria. Jornada parcial. Salário proporcional. O acervo probatório demonstrou que o reclamante recebeu salário inferior ao piso da categoria dos garçons no período de 01.08.2017 a 19.01.2018, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de diferenças salariais em relação a este período. Por outro aspecto, no período anterior a agosto de 2017, o reclamante trabalhou em regime parcial (no máximo 4 vezes por semana) e recebeu pagamento superior ao piso salarial da categoria, não fazendo jus a diferenças salariais, o que implica na reforma da sentença. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. Pagamento devido. Diversamente do entendimento adotado pelo Juízo de origem, o autor não foi sucumbente em parte mínima dos pedidos, sendo descabida a aplicação do artigo 86, parágrafo único, do CPC, na hipótese dos autos. Desse modo, caracterizada a sucumbência recíproca, o reclamante deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 15%, calculados sobre a diferença entre o valor dado à causa e o valor da condenação apurado em liquidação de sentença. A execução dos honorários sucumbenciais deverá observar o disposto no § 4º do art. 791-A da CLT, tendo em vista que o autor é beneficiário da justiça gratuita, mas excluídos os créditos referentes às parcelas de natureza eminentemente salarial, sendo possível a dedução apenas das indenizatórias. Recurso do reclamante não provido. Recurso da reclamada parcialmente provido [ ... ]
VÍNCULO EMPREGATÍCIO CARACTERIZADO.
O exame do caderno processual deixa evidente que o contrato firmado entre as partes se revestiu dos elementos formadores do liame empregatício, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, a saber, labor prestado por pessoa física, com pessoalidade, de forma não eventual, mediante subordinação e com onerosidade. Nestes termos, a reclamada reconhece a atuação do obreiro como garçom, no período de outubro de 2013 até início de 2016, do que se extrai o labor por pessoa física, com pessoalidade e onerosidade. Não comprova a ré, contudo, suas alegações de eventualidade e ausência de subordinação na prestação, ônus que lhe competia (art. 818 da CLT c/c art. 373, inciso II, do CPC). Pelo contrário, a prova coligida aos autos favorece a tese ventilada na exordial de formação de vínculo empregatício. Recurso ordinário da reclamada improvido no aspecto [ ... ]
VÍNCULO DE EMPREGO. GARÇOM. PERÍODO ANTERIOR AO ANOTADO NA CTPS.
Admitida pela reclamada a prestação de serviços em seu favor, é dela o ônus de demonstrar que a relação havida era diversa da de emprego, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC de 2015. Não comprovada a alegada prestação de serviços de forma autônoma, impõe-se o reconhecimento da relação de emprego por todo o período laborado para a reclamada [ ... ]
2.2. Verbas recisórias
(decorrentes do vínculo empregatício)
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.
A média anual recebida pelo Reclamante a título de gorjetas é de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). Essa quantia, portanto, caso não negada pela Reclamada, deverá ser adotada para todos os fins.
Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DO AUTOR.
Matéria exclusiva. "RESCISÃO INDIRETA". O autor alega recolhimento incorreto de valores ao FGTS, sob a forma de reflexos da integração de valores pagos "por fora", situação reconhecida na sentença e mantido neste acórdão. A conduta da reclamada, por sua ilegalidade, caracteriza o descumprimento das obrigações do empregador, como previsto no art. 483 da CLT, letra "d". O posterior "pedido" de demissão do trabalhador não prejudica o reconhecimento da justa causa do empregador, pois aquele não é obrigado a manter vínculo de emprego prejudicial a seus interesses, faculdade assegurada pelo § 3º do art. 483 da CLT. Apelo provido. RECURSOS ORDINÁRIOS PRINCIPAL DO AUTOR E ADESIVO DA RECLAMADA. Análise conjunta. SALÁRIO "POR FORA". REFLEXOS. Embora houvesse o pagamento registrado de gorjetas decorrentes de previsão normativa, a prova testemunhal aponta a existência de valores adicionais pagos aos trabalhadores da reclamada, cujos recibos eram assinados à parte, configurando contraprestação "por fora", a qual deve ser integrada ao salário. O autor era mensalista, de modo que os repousos semanais encontram-se inseridos na remuneração. Recursos ordinários não providos [ ... ]
GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. REQUISITOS.
O grupo econômico tratado no art. 2º, § 2º, da CLT, não ressai da mera utilização de logomarca por acordo comercial, ainda que para explorar o mesmo ramo de atividade. Cristaliza tal cenário excludente o mero contrato de franquia, por meio do qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso da marca para comercialização de seus produtos. RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS. PROVA. ÔNUS. Negada a prestação de serviços em período anterior à formalização do vínculo, ao autor incumbe o ônus da prova, como decorrência do alegado retratar fato constitutivo do direito postulado em juízo (art. 373, inciso I, do CPC). Insatisfeito o encargo, e demonstrado que no período em debate o autor percebia seguro-desemprego, prevalece a versão posta em defesa, com a consequente improcedência dos pedidos. INTERVALO INTRAJORNADA. GOZO. AUSÊNCIA. EFEITOS. Indemonstrada a fruição parcial do intervalo intrajornada, do contexto resulta na improcedência do pleito. GORJETAS. COBRANÇA. DIFERENÇAS REFLEXOS. A comprovação, por meio de prova técnica, da presença inequívoca de irregularidade na quitação das gorjetas, são devidas as cabíveis diferenças, assim como suas irradiações. MULTA CONVENCIONAL. Evidenciada a infração à cláusula de norma coletiva, é devida a multa correspondente. DANO MORAL. SUPORTE FÁTICO, INEXISTÊNCIA. O pedido de indenização decorrente de dano moral reclama a existência de fatos capazes de ensejá-lo. Inexistindo tal suporte, resta inviabilizado o acolhimento da pretensão. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REPARAÇÃO CIVIL. DANOS MATERIAIS. Inviável a indenização ou reembolso das despesas com honorários advocatícios contratuais, uma vez que o tema já foi pacificado no âmbito do TST, que entendeu pela subsistência do jus postulandi no processo do trabalho. Incidência da Lei nº 5.584/1970, que exaure a questão em se tratando de litígio entre empregados e empregadores. Recurso conhecido e parcialmente provido [ ... ]
Dessarte, referida parcela remuneratória deverá integrar o salário para todos os efeitos, exceto como base de cálculo aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. (Súmula 354, do TST)
2.2.1. Saldo de salário
Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.
Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Esta média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.
2.2.2. Aviso prévio indenizado
O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a esse título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
2.2.3. Décimo terceiro salário
Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverão ser tomadas como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.2.4. Férias
Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
Necessário ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).
2.2.5. Horas Extras
O Reclamante, como defendido nas linhas iniciais, era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Dessa maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)
Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).
2.2.6. Descanso Semanal Remunerado
Importa ressaltar, outrossim, que é devido ao Reclamante, ainda que na qualidade de comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)
Como se observa da Carta Magna (art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que recebem salário variável, que o caso em liça.
2.2.7. Depósito e saque do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, o Reclamante merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (careta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
( ... )
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Reclamação trabalhista
Número de páginas: 23
Última atualização: 17/08/2024
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2024
Doutrina utilizada: Américo Plá Rodriguez, Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Vólia Bomfim Cassar, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
R$ 151,13 em até 12x
no Cartão de Crédito ou
*R$ 136,02(10% de desconto)
com o
PIX
Trata-se de modelo de petição inicial de Reclamação Trabalhista, conforme Novo CPC de 2015 e Reforma Trabalhista, pelo rito comum, almejando o reconhecimento de vínculo empregatício de garçom.
Do quadro fático narrado na inicial (CLT art. 840, § 1º), destaca-se que o Reclamante foi admitido pela Reclamada para prestação de serviços como garçom, todavia sem carteira assinada.
Além do Reclamante, outros 4(quatro) garçons também trabalharam naquele período para a Reclamada. Esses igualmente não tinham carteira assinada.
Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia o equivalente a 10% (sete por cento) sobre o valor do consumo dos clientes que atendera no dia.
O Reclamante, de outro importe, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira a sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, havendo tão somente 1 (uma) hora de intervalo. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas. Havia rigoroso controle de honorário feito pela gerência. Não só isso, o gerente identicamente controlava o modo de atendimento, o uso do fardamento, aparência estética dos garçons, rapidez no serviço, etc.
Inexistiu pagamento de férias ou mesmo décimo terceiro salário, bem assim outras verbas de reflexo trabalhista pelo labor efetuado.
O Reclamante fora dispensado sem qualquer motivo para tal desiderato, não havendo pagamento das verbas rescisórias.
Nesse diapasão, defendeu-se que houvera fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes.
No plano de fundo da demanda (CLT, art. 769 c/c NCPC, art. 319, inc. III), o Reclamante revelou suas ponderações de que os fatos levados à efeito traziam à tona uma relação empregatícia, maiormente quando destacou a presença de todos os requisitos para a caracterização do contrato de trabalho: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica.
Observou, mais, que o pacto expresso celebrado entre as partes não deveria prosperar frente ao princípio da primazia da realidade.
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, carreou-se à inaugural as linhas do inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho.
Ainda sobre o enfoque do contrato-realidade, demonstrou-se as lições da doutrina clássica de Francisco Rossal de Araújo. (In, A boa-fé no contrato de emprego)
Com efeito, à luz do reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, pediu-se a condenação da Reclamada nas parcelas de:
saldo de salário, apurada na forma prevista pelo art. 487, § 3º, salientando que a média salarial deveria antes ser atualizada (OJ nº 181 da SDI – I do TST) para compor as verbas rescisórias;
aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI), o qual deveria compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário;
décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º), salientando que deveria ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina (Decreto 57.155/65, art. 2º);
Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, pediu-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST);
O Reclamante era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Desta maneira, fazia jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST) Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST);
Ainda como pedidos, o Reclamante, fundamentando cada um destes em Lei, jurisprudência, OJ´s e/ou Súmulas, pediu a condenação da Reclamada em Descanso Semanal Remunerado, depósito e saque do FGTS, recolhimentos previdenciários (não incidência e limitações), indenização do seguro-desemprego, anotação e baixa da CTPS, indenização dos vales-transportes, multa do art. 477.
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pediu que valores apurados na demanda fossem corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, esses contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
RECURSO DA RECLAMADA PREPARO RECURSAL. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. DESNECESSIDADE.
Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural deduzida por empresário individual, inscrito no CNPJ, que atue como "barraqueiro de praia". Deferido o benefício da justiça gratuita à reclamada, está isenta quanto às custas processuais (art. 790-A, CLT) e ao depósito recursal (art. 899, § 10º, CLT). NULIDADE PROCESSUAL. SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA. AMIZADE ÍNTIMA NÃO DEMONSTRADA. REJEIÇÃO. Inexistem nos autos elementos que indiquem uma amizade íntima entre o reclamante e sua testemunha, como afirma a ré. Ou qualquer outro fundamento para declarar a testemunha suspeita ou impedida. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. GARÇOM. PRESTAÇÃO LABORAL EM DOIS DIAS DA SEMANA RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COMO DIARISTA. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. O reclamado reconhece a prestação de serviços como "garçom diarista" em dois dias da semana durante o período clandestino. Porém, o trabalhador "diarista", sem vínculo empregatício, somente é admitido no trabalho doméstico (art. 1º da Lei Complementar nº 150/2015). Assim, reconhecida a prestação de serviço pelo reclamado, e comprovada pela prova oral a presença dos requisitos do vínculo empregatício inferidos dos arts. 2º e 3º da CLT, deve ser mantido o vínculo de emprego reconhecido pela sentença no período clandestino. Para fins de liquidação, deve ser considerado que o trabalho ocorria em dois dias por semana. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANTIDA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. VERBA HONORÁRIA DEVIDA. DESPROVIDO. Uma vez mantida a procedência da reclamatória e não havendo questionamento quanto a percentual ou outro aspecto específico da verba honorária, é medida que se impõe o desprovimento do pedido pela responsabilização do reclamante pelos honorários advocatícios devidos ao patrono do reclamado; mantendo-se incólume o entendimento sentencial também neste aspecto. Recurso ordinário parcialmente conhecido e parcialmente provido. RECURSO DO RECLAMANTE JORNADA E DIAS DE TRABALHO. EXTENSÃO NO PERÍODO DE ALTA ESTAÇÃO. TESE AUTORAL CONTRADITADA PELAS PROVA DOS AUTOS. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. Diante da inconsistência na tese autoral quanto ao número de dias e aos horários efetivamente trabalhados, e considerando que a prova oral não confirma as alegações autorais de trabalho extraordinário, revela-se razoável a jornada arbitrada na sentença, mas apenas em dois dias da semana: Sábados e domingos, por 8 horas diárias, tanto na baixa quanto na alta estação. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TRT 21ª R.; ROT 0000683-06.2023.5.21.0007; Segunda Turma; Rel. Des. José Barbosa Filho; Julg. 12/06/2024; DEJTRN 17/06/2024; Pág. 968)
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17/06/2018 às 17:37