Modelo de petição de impugnação à contestação trabalhista Vínculo empregatício Pedreiro PTC644
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Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Réplica à contestação
Número de páginas: 28
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2021
Doutrina utilizada: Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery Jr., Américo Plá Rodriguez, Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Vólia Bomfim Cassar, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
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O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de impugnação à contestação trabalhista, apresentada conforme novo CPC (art 350) e Lei da reforma, em decorrência de defesa apresenta em ação trabalhista, na qual se busca o reconhecimento de vínculo empregatício entre pedreiro e titular da obra, cumulada com pedido de reparação de dano moral, em face da falta de anotação da CTPS.
- Sumário da petição
- RÉPLICA À CONTESTAÇÃO TRABALHISTA
- ( 1 ) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
- ( 2 ) – FATOS NÃO REBATIDOS – CONFISSÃO FICTA
- 3 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
- 3.1. Relação de trabalho configurada (CLT, arts. 2º e 3º)
- 2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
- 2.2.1. Saldo de salário
- 2.2.2. Aviso prévio indenizado
- 2.2.3. Décimo terceiro salário
- 2.2.4. Férias
- 2.2.5. Depósito e saque do FGTS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 032.1111.2222.333-4
Reclamante: Beltrano de Tal
Reclamada: João das Quantas
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, JOÃO DAS QUANTAS, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, com supedâneo no art. 350, do Código de Processo Civil c/c art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presente
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO TRABALHISTA
consoante as linhas abaixo explicitadas.
( 1 ) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 71/85 a defesa do Reclamado. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Reclamante. (CPC, art. 350)
Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
( i ) como preliminar ao mérito, alega incompetência absoluta da Justiça do Trabalho;
( ii ) no âmago, defende a inexistência de vínculo de emprego entre as partes, mormente porquanto inexistem os requisitos para tal propósito. Sublinha, inclusive, a ausência de pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica;
( iii ) advoga ser impossível a condenação em danos morais, decorrência da não anotação da CTPS;
( iv ) para comprovar os fatos alegados, juntou contratos, mídia digital contendo gravações.
( 2 ) – FATOS NÃO REBATIDOS – CONFISSÃO FICTA
PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA
( CPC, art. 341, caput )
Há confissão, tendo em vista o que reza da Legislação Adjetiva Civil:
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
Cabe ao réu, segundo a norma acima especificada, afrontar aos fatos alegados pelo autor, sob pena de não os afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador. (princípio da impugnação específica)
Havendo uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica, como na hipótese em estudo, ocorrerá a confissão ficta. E assim ora acontecera quanto ao que fora alegado pelo Reclamante e não fora contra-argumentado pela Reclamada. Deixando de impugnar um fato estatuído na peça vestibular, será revel quanto a ele.
Tal como ensina Humberto Theodoro Júnior:
Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 341 do NCPC121 que “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fatos constantes da petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiras “as não impugnadas”. É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor [ ... ]
Ainda acerca do tema em vertente, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentário ao mencionado art. 341 do CPC:
2. Princípio do ônus da impugnação especificada. No processo civil é proibida a contestação genérica, isto é, por negação geral. Pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe ao réu impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na petição inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, será revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presunção de veracidade - CPC 344) [ ... ]
( negritamos )
Pois bem, vejamos alguns fatos narrados na inicial que não foram contestados pela parte adversa, tornando-se revel nesse ponto e, mais, relevando-se como incontroversos e verdadeiros, a saber:
“O Reclamante recebeu mensagens de whatsapp, motivados pela impossibilidade de comparecer ao horário, motivo qual foi abruptamente chamado atenção. Ameaçou-lhe, inclusive, ser substituído por um outro empregado, nominado de Joaquim.
[ . . . ]
Além disso, trabalhava das 08:00h às 17:000h.
Dessa maneira, esses fatos não merecem mais debate visto que fictamente foram tidos como verdadeiros.
Com esse enfoque:
VÍNCULO.
Prestação de serviços admitida. Ônus probatório do tomador (artigo 818, inciso II, da clt). Presunção de relação empregatícia. Requisitos legais presentes. Contrato de emprego reconhecido. 2. Dono da obra. Oj-sdi1-191/tst. Contrato de empreitada firmado antes de 11/05/2017. Modulação. Tst-irr-190-53.2015.5.03.0090. Responsabilidade subsidiária inexistente. 3. Horas extras. Ausência de impugnação específica (art. 341 do cpc). Contestação genérica. Presunção de veracidade da tese exordial. Parcela deferida. 4. Honorários advocatícios. Valor. Observância (artigo 791-a, § 2º, da clt). Zelo profissional e tempo exigido. Trabalho realizado e local de prestação dos serviços. Natureza e importância da causa. Razoabilidade e proporcionalidade. Percentual mantido. 5. Multa. Artigo 477, § 8º, da CLT. Aplicação em caso de não pagamento ou intempestividade da quitação rescisória. Cabimento. [ ... ]
AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Em se tratando de rescisão indireta com base no art. 483, d, da CLT, a fixação do termo final do contrato de trabalho decorreu de decisão judicial, não de ato do empregador, cabendo destacar que diante da revelia e confissão da primeira ré, bem como da contestação genérica da ora recorrente, além do conjunto probatório, restou incontroverso que a falta grave do empregador está vinculada ao término do contrato de trabalho por parte do devedor subsidiário, não havendo falar em limitação da responsabilidade subsidiária para excluir verbas da condenação. Provimento negado. [ ... ]
3 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
3.1. Relação de trabalho configurada (CLT, arts. 2º e 3º)
Prima facie, urge considerar que a preliminar ao mérito, tocante à incompetência absoluta, certamente se confunde com o mérito. Por isso, deve ser rechaçada.
Além do mais, extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que se considera empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora contratado como ajudante de pedreiro. Entretanto, em que pese o notório vínculo de trabalho, a Reclamada sempre entendeu, inadvertidamente, que não se trata de contrato de trabalho, mas sim mero trabalho autônomo. Esse é o raciocínio absurdamente adotado nessa espécie de relação de trabalho.
Contudo, sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que o Reclamado queira nominar o Reclamante, maiormente como autônomo.
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:
E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’
‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência. [ ... ]
Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que, verbis:
O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador. [ ... ]
Como se observa das linhas fáticas antes mostradas, o Reclamante, em verdade, atuara como verdadeiro empregado do Réu, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica ao Reclamado.
Especificamente com respeito à subordinação jurídica, inquestionável que o Reclamante era submetido a ordens da parte Ré, sobremodo no que tange à forma de exercer seu labor.
Não se deve olvidar, de acréscimo, que o Autor era submisso a ininterrupto controle de horário, o que se comprova por intermédio das mensagens de aplicativo, já carreadas. (fls. 37/48)
O trabalho autônomo, muito ao contrário, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.
No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, verbo ad verbum:
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.
( . . .)
Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.
a) Conceito
Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. [ ... ]
(Os negritos constam do texto original)
Doutro giro, concernente à onerosidade, o Reclamado remunerava os préstimos por semana, como já demonstrado nos argumentos fáticos dessa peça exordial.
Nesse tocante, confira-se vários documentos probatórios dos pagamentos recebidos. (fls. 53/64)
E é justamente da análise desses dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado, in verbis:
Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação. ”
( . . . )
Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.
( . . . )
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957) [ ... ]
(destaques de itálico no texto original)
Impende destacarmos, também, que na relação jurídica em análise sempre existiu a figura da habitualidade.
O trabalho, desenvolvido pelo Autor ao Reclamado era contínuo, permanente. Não somente esse, mas todos que igualmente trabalharam naquele período ao Réu, necessariamente se submetem ao labor intermitente na construção da obra.
Nessas pegadas, perceba-se que inexiste espaço temporal significativo entre os valores percebidos.
Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que, ipsis litteris:
Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.
A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.
( . . . )
A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.
( . . . )
Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.
A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento. [ ... ]
(os destaques encontram-se no texto original)
A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:
JUSTIÇA GRATUITA. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DEFICITÁRIA. DEFERIMENTO. CONHECIMENTO DO RECURSO.
Deve ser deferido o benefício da Justiça Gratuita à parte reclamada que logrou êxito em demonstrar sua situação econômica de hipossuficiência, nos termos da Súmula nº 463, item I, do TST. Vínculo empregatício. Ônus da prova. Reconhecimento. A alegação de que os serviços executados pelo autor, na atividade de servente de pedreiro, ocorreram em virtude da existência de um contrato de empreitada atraiu para o recorrente o ônus de provar o fato obstativo do pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, conforme inteligência do art. 818, II, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, impondo-se a manutenção da sentença condenatória. [ ... ]
VÍNCULO DE EMPREGO. PRESSUPOSTOS.
A configuração da relação de emprego exige o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT. Na hipótese vertente, a comprovação da prestação de serviços por servente de pedreiro em obra residencial do reclamado, com pessoalidade e onerosidade, de forma subordinada e não eventual, impõe o reconhecimento do vínculo empregatício. [ ... ]
Do exposto, inegável o reconhecimento da relação de trabalho entre os aqui demandantes.
2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de empregado. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, o Reclamado deve ser condenado nas parcelas abaixo requeridas.
2.2.1. Saldo de salário
Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.
2.2.2. Aviso prévio indenizado
O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
Outrossim, tendo-se em conta que faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a esse título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
2.2.3. Décimo terceiro salário
Uma vez que ele foi demitido sem justa causa, faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverão ser tomadas como base o salário mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.2.4. Férias
Considerando-se ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação daquela ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de receitas de cobrança do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
Necessário ser tomado como base de cálculo a verba salarial mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).
2.2.5. Depósito e saque do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (quarenta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
( ... )
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Réplica à contestação
Número de páginas: 28
Autor da petição: Alberto Bezerra
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- Impugnação à contestação
- Réplica à contestação
- Fase postulatória
- Direito do trabalho
- Cpc art 350
- Vínculo empregatício
- Relação de trabalho
- Ajudante de pedreiro
- Servente de pedreiro
- Pedreiro
- Trabalhador autônomo
- Clt art 2
- Clt art 3
- Cpc art 341
- Confissão ficta
- Primazia da realidade
- Pessoalidade
- Não-eventualidade
- Subordinação jurídica
- Onerosidade
- Dano moral
- Anotação da ctps
- Ctps
- Responsabilidade civil
- Dano in re ipsa
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JUSTIÇA GRATUITA. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DEFICITÁRIA. DEFERIMENTO. CONHECIMENTO DO RECURSO.
Deve ser deferido o benefício da Justiça Gratuita à parte reclamada que logrou êxito em demonstrar sua situação econômica de hipossuficiência, nos termos da Súmula nº 463, item I, do TST. Vínculo empregatício. Ônus da prova. Reconhecimento. A alegação de que os serviços executados pelo autor, na atividade de servente de pedreiro, ocorreram em virtude da existência de um contrato de empreitada atraiu para o recorrente o ônus de provar o fato obstativo do pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, conforme inteligência do art. 818, II, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, impondo-se a manutenção da sentença condenatória. (TRT 21ª R.; ROT 0000075-49.2021.5.21.0016; Primeira Turma; Rel. Des. Ricardo Luís Espíndola; DEJTRN 21/10/2021; Pág. 1193)
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