Ação Cominatória ( ´Stents´ farmacológico ) BC164

EMBARGOS INFRINGENTES.
Plano de saúde anterior à vigência da Lei nº 9.656/98. Cláusula contratual de exclusão de cirurgia cardíaca e de colocação de stents. Desacordo com as coberturas elencadas como mínimas pela legislação posterior à celebração do pacto. Diploma legal voltado à concretização do direito fundamental à saúde e do postulado da dignidade da pessoa humana. Regulamentação, ademais, claramente voltada à limitação da atuação dos planos privados oferecidos nesse setor, em prol de seus consumidores. Norma indiscutivelmente de ordem pública, a teor dos artigos 196, 197 e 199 da Constituição Federal. Efeito imediato da Lei nova (art. 6º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro). Eficácia prospectiva e retrospectiva a determinar a incidência da legislação em debate aos novos contratos, bem como aos efeitos do contrato antigo, produzidos sob a sua égide. Exceção reconhecida em favor do direito adquirido de consumidor que, ofertada a migração, opta pela continuidade da regra antiga (eficácia pós-ativa do contrato). Interpretação consentânea com o disposto no art. 5º, XXXIV da CRFB/88. Precedentes da corte superior. Morbidade surgida em 2007. Cobertura negada sob o argumento de exclusão expressa. Pacto de trato sucessivo, com renovação automática. Ausência de comprovada oferta de migração para plano adequado à norma jurídica posterior ao ajuste. Submissão dos seus efeitos à nova Lei inarredável. Suspensão do § 2º do art. 10 pelo STF a corroborar a intelecção do voto vencedor. Dano moral não verificado no caso concreto. Antecipação dos efeitos da tutela apta a garantir o procedimento necessário à enferma. Negativa da embargante que não obstou o pronto atendimento da consumidora e, por isso, não contribuiu, na forma dos precedentes desta casa, para o agravamento de sua condição física ou psicológica. Embargos acolhidos no ponto. Sucumbência redistribuída. Recurso conhecido e parcialmente provido. A regra geral no direito brasileiro é a da eficácia prospectiva – Nova Lei regendo todas as situações nascidas sob a sua égide (fatos novos), e, em maior extensão, reconhecendo-se, igualmente, sua eficácia retrospectiva, na medida em que é aplicada também aos efeitos produzidos em sua vigência, ainda que originados de situações jurídicas constituídas no passado. Excepcionalmente, pode-se atribuir eficácia retroativa à nova Lei, de modo a possibilitar sua interferência nos efeitos jurídicos já produzidos ao tempo da Lei velha, como se sua vigência fosse ex tunc. Tão excepcional quanto a retroatividade, a pós-atividade acontece quando a nova Lei, geralmente tutelando direito adquirido, reconhece a regência dos fatos ocorridos após a sua vigência pela regra revogada. Nesse sentido reconhece-se no artigo 35 da Lei nº 9.656/98 uma nítida proteção ao direito adquirido do consumidor de plano anterior à vigência da Lei. Com efeito, ainda que a Lei nova represente, em tese, um avanço social e seja, também em tese, melhor que a regra anterior, a preocupação espelhada no mencionado dispositivo legal dá conta de eventual consumidor de plano mais barato (na medida em que muito mais restritivo) que conscientemente pretenda permanecer vinculado contratualmente nos mesmo moldes aos quais aderiu no passado. Em vista dessa situação de transição, claramente estabelece a faculdade (para o consumidor e não para a operadora do plano de saúde suplementar) de optar por uma eficácia pós-ativa do contrato original. Assim, ao consumidor que teve ofertada a migração pela operadora (no estrito cumprimento de seu dever de bem informar – Art. 6º, inc III, do CDC) e comprovadamente a negou, visualiza-se, por óbvio, a escolha pela pós-atividade das regras contratadas originalmente, não sendo a ele aplicáveis as coberturas da nova Lei, ainda que à enfermidade ocorrida sob a sua égide. Desse modo, as regras antigas continuarão a regular os efeitos futuros nesse contrato continuativo (eficácia pós-ativa do pacto), em absoluto respeito ao direito adquirido do consumidor, consoante o preceito fundamental do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal - "A Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. " coerentemente ao afirmado, se a Lei n. 9.656/98 realmente fora editada em benefício do cidadão em geral e, em especial, do consumidor de planos privados (e isso parece inquestionável), a correta análise do art. 35 há que afirmar a pós-atividade dos contratos anteriores à sua vigência como uma exceção em favor do consumidor e não em seu prejuízo. Sob essa perspectiva, a parte do dispositivo suspensa pela liminar concedida no julgamento da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 1.931, demonstra-se verdadeiramente consentânea com os argumentos expendidos até aqui, sobretudo quando se atenta para a sua redação original ("art. 10, §2º. As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores") claramente impondo a migração aos consumidores de planos anteriores, até mesmo porque o artigo 35 da referida Lei determina a extinção dos produtos não adequados ao padrão do plano-referência. (TJSC; EI 2011.033510-3; Itajaí; Grupo de Câmaras de Direito Civil; Rel. Desig. Des. Ronei Danielli; Julg. 23/10/2014; DJSC 05/03/2015; Pág. 233)