Modelo de Agravo de instrumento novo CPC inversão do ônus da prova PN1054

Ação Revisional de Cheque Especial   

Proc. nº.  44556.11.8.2222.99.0001

Agravante: Joaquim Francisco

Agravado: Banco Xista S/A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

C/C

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL,

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Dos fatos e do direito 

(CPC, art. 1.016, inc. II)

Da decisão interlocutória 

            ( . . . )

 Todavia, na hipótese, não existem motivos para se inverter o ônus probatório.

Cabe à parte autora, sob a égide do art. 373, inc. I, do Código Ritos, comprovar os fatos alegados, na hipótese, a cobrança de encargos abusivos.

O simples fato de se mostrar consumidor, por si só, não representa a automática inversão do ônus da prova.

(...)

Desse modo, caberá à parte autora demonstrá-la por meio da referida prova. É dizer, não há espaço jurídico para a inversão do ônus probatório.

Expedientes necessários.

            Intimem-se.

Erro in judicando

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CARTÃO DE CRÉDITO - EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DESCUMPRIMENTO DO BANCO PARA JUNTADA DO CONTRATO AO ARGUMENTO DE QUE APÓS CINCO ANOS TODOS OS CONTRATOS SÃO EXPURGADOS DO SISTEMA - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

1. Nas relações de consumo, o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor coloca a inversão do ônus da prova à disposição do consumidor, como meio de facilitar a sua defesa. 2. Em se tratando de ação de revisão contratual, o contrato cuja validade das cláusulas se argui é tido como documento indispensável, uma vez que apenas por meio da análise dos seus termos será possível ao magistrado constatar eventual abusividade do que fora pactuado. 3 - A instituição financeira provém de melhores condições de exibir o instrumento contratual na oportunidade que lhe foi concedida, porém deixou de atender a determinação judicial. 4-. Agravo de instrumento improvido [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL.

Togado de origem que indefere a exordial, extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma dos arts. 321 c/c 485, inciso I, ambos do CPC/2015. Irresignação da autora. Direito intertemporal. Decisão publicada em 29-7-17. Aplicação dos enunciados administrativos 2, 3 e 7 do STJ. Incidência do código de processo civil de 2015.processual civil. Decisão pretérita de emenda à exordial determinando que a consumidora apresentasse o pacto sob revisão. Autora que, em resposta, pugnou pela inversão do ônus da prova. Sentença que reputou não atendido o comando de emenda e indeferiu a peça vestibular. Pretendida reforma do comando extintivo. Especificação das cláusulas que a autora pretende revisar na avença. Inépcia da exordial não vislumbrada. Demandante que externa as suas razões de fato e de direito, possibilitando a apresentação de defesa pelo ente financeiro. Estado-juiz que ordena à autora a juntada do contrato sobre o qual recai o pleito revisional. Incorreção da medida. Possibilidade de a demandante pugnar pela exibição incidental, na forma do art. 396 do novo CPC. Desnecessidade, inclusive, de ingresso de feito próprio. Inversão do ônus da prova. Actio envolvendo correntista e instituição financeira. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Exegese da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Dever do banco de exibir a documentação relacionada pela cliente na peça inicial. Obrigação decorrente da garantia constitucional de informação, repetida no art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90, na resolução 913/84 do BACEN e no art. 399, inciso III, do novo CPC. Comando exibitório dirigido à demandante que se afigura equivocado. Impositiva desconstituição da sentença açoitada. Determinação de retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da marcha processual, com a apresentação do contrato por parte da instituição financeira, sob pena de aplicação da penalidade do art. 400 do ncpc. Honorários sucumbenciais recursais. Inteligência do art. 85, §§ 1º e 11, do código fux. Inviabilidade de imposição. Verba que pressupõe a existência de decisão final anterior. Comando que restou desconstituído neste grau de jurisdição. Posicionamento exposto pelo Superior Tribunal de Justiça. Rebeldia provida [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO JUNTADA DO CONTRATO PELO AUTOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

Tratando-se de relação de consumo, dá-se a inversão do ônus da prova em favor do hipossuficiente, com a determinação à instituição financeira para que exiba a cópia do documento comum às partes. O ajuizamento da ação revisional desacompanhada da cópia do contrato não enseja a inépcia, descabendo a extinção da ação por indeferimento da petição inicial. Sentença desconstituída. Apelação provida [ ... ]

Como o juiz deve se convencer de algo que está no plano do direito material, não como exigir uma convicção uniforme para todas as situações de direito substancial. Em alguns casos, como os de lesões pré-natais, de cofres bancários sigilosos, de seguro relativos e a atividades perigosas, a redução das exigências de prova ou de convicção de certeza é justificada pela própria estrutura e natureza dessas situações. Por isso, diante delas é admitida a convicção de verossimilhança. Tais situações têm particularidades próprias, suficientes para demonstrar que a exigência de prova plena seria próprio desejo do direito material. Nelas, o próprio direito material não se concilia com a aplicação da regra do ônus da prova.

Porém, o julgamento com base em verossimilhança é apenas uma das maneiras de entender o direito material diante da fria regra do ônus da prova. Ao lado dele, existe a técnica da inversão do ônus da prova, que nada mais é do que outra forma de adequar a convicção do juiz e o processo às peculiaridades do direito material.

( ... )

Ou seja, a modificação do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência [ ... ]

(itálicos do original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTATADA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. A decisão recorrida tão somente reverberou de forma genérica a presença de requisitos para a concessão da tutela provisória, todavia, em nenhum momento, especificou a base fático-jurídica em que se sustenta referida conclusão. II. A relação jurídica existente entre as partes não consubstancia a simples compra e venda, ou mesmo a promessa de compra e venda de imóvel, de onde decorrem os precedentes jurisprudenciais juntados pela Recorrida nos autos originários. In casu, tem-se, no caderno processual, a contingência de “cláusula de venda com reserva de domínio”, onde o “comprador recebe a mera posse direta do bem, mas a propriedade do vendedor é resolúvel, eis que o primeiro poderá adquirir a propriedade com o pagamento integral do preço”. III. A abusividade reclamada pela Agravada, em resumo, relaciona-se com a aplicação de juros capitalizados sobre as parcelas do financiamento. Contudo, esse procedimento. Típico das relações contratuais financeiras. É admitido pelo ordenamento jurídico pátrio, cuja legalidade já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp nº 1.251.331/RS. lV. Posto assim, tem-se que, em cognição sumária, o pedido de tutela provisória empreendida pela parte autora (ora Recorrida) carece de probabilidade de provimento final, e, nesse sentido, o indeferimento do pleito liminar formulado no primeiro grau de jurisdição é medida que se impõe. V. Quanto à inversão do ônus da prova, necessário rememorar que o Código de Processo Civil acolheu a teoria da distribuição dinâmica do encargo probatório, de sorte a permitir que “diante de peculiaridades da causa relacionada à impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo” ou “a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, o juiz pode estabelecer o ônus da prova de forma diversa daquela inicialmente estabelecida em Lei (art. 373, §1º, CPC). VI. Agravo de Instrumento provido para anular a decisão vergastada. E, em homenagem à técnica da “causa madura”, adentrar ao mérito da demanda para: (i) indeferir o pedido de tutela provisória formulado nos autos originários e (ii) conceder a inversão do ônus da prova em favor da ora Agravada, nos termos do art. 373, §1º, do Código de Processo Civil [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E OFERTA DE CAUÇÃO. P AGAMENTO DAS P ARCELAS NO V ALOR ORIGINALMENTE CONTRA T ADO. NÃO INCLUSÃO EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. POSSE DO BEM OBJETO DO CONTRATO EM FAVOR DO AUTOR/AGRAV ADO. ASTREINTES. VALOR DEVE SER RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

1. É entendimento firmado deste Relator e do Tribunal de Justiça que enquanto em curso a ação revisional, sem prova inequívoca da abusividade de juros, deve-se proceder ao pagamento das parcelas pactuadas, em respeito ao pacto sunt servanda. In casu, a determinação do Juízo a quo quanto ao depósito judicial em quantia incontroversa, configurasse destoante dos parâmetros comumente aplicados por este Relator. 2. Por corolário lógico, a manutenção da posse do bem alienado com o Autor/Agravado, durante se discute ação. Da mesma forma, não se deve ocorrer a inscrição do nome da parte autora nos órgãos de proteção ao crédito. Tudo condicionado ao depósito das parcelas no valor integral. 3. No que tange a irresignação quanto a multa, está tem a finalidade de compelir a parte a cumprir a ordem judicial, apresentando-se como uma medida coercitiva, e não possuindo qualquer conotação indenizatória, que só é devida em caso de descumprimento da ordem judicial. Redução para R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do Art. 537, § 1º, I, NCPC. 4. Segundo inteligência da Súmula nº 297 do STJ, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Assim, os Contratos Bancários estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, incidindo, na espécie, o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor. Nesse sentido, poderá o Juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE... [ ... ]

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DO CPC/73 AOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. REVISIONAL DE CONTRATO. CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. ART. 6º, VIII, DO CDC. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE CÓPIA INTEGRAL DO CONTRATO PELO BANCO. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DA LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O direito ao recurso nasce com a publicação em cartório, secretaria da vara ou inserção nos autos eletrônicos da decisão a ser impugnada, o que primeiro ocorrer. 2. Sendo assim, o cabimento e os pressupostos a serem adotados (prazos, efeitos, juízo de admissibilidade, dentre outros) são os da Lei Processual vigente à época em que a decisão se torna impugnável, qual seja, CPC/73. 3. Pela teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, ao juiz é dado repartir o encargo probatório de forma casuística, observando, para tanto, qual a parte que ostenta melhores condições de produzir a prova exigível, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 4. Cuida-se de teoria positivada em nosso direito, encontrando expressão legal no art. 6º, inciso VIII, do CDC, que admite a inversão do ônus da prova quando for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. 4. O autor, ora recorrido, encontra-se em posição de vulnerabilidade frente à parte adversa, já que signatário de contrato de adesão, no qual as obrigações foram estipuladas de maneira prévia e unilateral pela instituição financeira. Com efeito, não há dúvida de que a situação do consumidor é de vulnerabilidade técnico-material, bem como de hipossuficiência econômica, de sorte a ensejar a aplicação do art. 6º, inc. VIII, do CDC in casu. 5. O apelante, intimado para apresentar cópia integral do contrato do qual se discute a legalidade das cláusulas contratuais, a teor do art. 938, § 3º, CPC/15, não se desincumbiu do ônus de provar o alegado, impossibilitando a aferição da veracidade das alegações apresentadas bem como a análise da legalidade das cláusulas contratuais, pelo que o recurso não deve ser provido. 6. Recurso conhecido e não provido [ ... ]

Tutela antecipada recursal 

– PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS

art. 995, parágrafo único C/C art. 1.019, inc. I , do CPC.

Os requisitos para concessão de efeito suspensivo são aqueles mencionados no art. 1.012, § 4º, CPC -- analogicamente aplicável. [ ... ]

Concessão de efeito suspensivo pelo relator. Nos casos em que o recurso não tenha efeito suspensivo automático (ope legis), é possível que o relator profira decisão no sentido de sustar a eficácia da decisão (ope judicis). Para tanto, deve o recorrente demonstrar, nas razões recursais, que a imediata produção dos efeitos pode causar dano grave, de difícil ou impossível reparação (periculum in mora), e a probabilidade de que o recurso venha a ser provido (fumus boni iuris). [ ... ]