Exceção de Pré Executividade novo CPC Ilegitimidade ICMS Redirecionamento Execução Fiscal PN929
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CONFIRA EM PDFCaracterísticas deste modelo de petição
Área do Direito: Tributário
Tipo de Petição: Exceção de Pré-executividade
Número de páginas: 12
Última atualização: 31/10/2022
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2022
Doutrina utilizada: Daniel Amorim Assumpção Neves, Kiyoshi Harada, Hugo de Brito Machado Segundo
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O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré Executividade (Novo CPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, decorrente de cobrança de tributo estadual (ICMS), em desfavor do sócio-gerente, por redirecionamento, argumentando-se que o inadimplemento tributário, por si só, não possibilita o redirecionamento da ação executiva. (CTN, art. 135, inc. III, Súmula 430 do STJ c/c Novo CPC, art. 485, § 2º) Por isso, havia a figura jurídica da ilegitimidade passiva ad causam.
- Sumário da petição
- EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
- I – DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL
- II – QUESTÕES DE FUNDO
- a) Ilegitimidade passiva
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Ação de Execução Fiscal
Proc. nº. 33.444.55.2222.01.6.0001/0
Exequente: Fazenda Pública Estadual
Executado: Manoel das Quantas e outros
MANOEL DAS QUANTAS, casado, empresário, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único, art. 485, inc. VI e § 3°, um e outro do Código de Processo Civil, art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional c/c art. 4°, inc. V, da Lei de Execução Fiscal, para apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face da FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, já qualificada nesta querela executiva fiscal, em razão das justificativas de ordem fática e direito, abaixo alinhadas.
I – DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL
As condições da ação se constituem em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex officio ou por alegação da parte.
No caso em espécie, apresenta-se esta Exceção de Pré-Executividade quando se cogita a ausência de pressuposto processual da execução. Sobremaneira aqui se defende a existência de ilegitimidade passiva.
A esse respeito, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que:
O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída da sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável na execução comum [ ... ]
No mesmo sentido, assevera Kiyoshi Harada verbo ad verbum:
O § 1o, do art. 16 da Lei no 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – veda a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Entretanto, é possível na execução fiscal, assim como no processo de execução em geral, o executado defender-se, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade. Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. Exatamente por se tratar de criação doutrinário-jurisprudencial, cabe o aparelhamento de exceção de pré-executividade sempre que circunstâncias, aferíveis de imediato pelo juiz, demonstrarem a inutilidade de prosseguir nos atos de execução, como, por exemplo, a consumação do prazo prescricional, a superveniência da prescrição intercorrente, por paralisação do processo por mais de cinco anos, ou até mesmo comprovação documental irrefutável de que a dívida sob execução já havia sido paga. Em todas essas hipóteses, exigir prévia constrição dos bens do executado seria atentar contra os princípios de economia processual e de racionalidade [ ... ]
Tem-se, pois, que a partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível, e adequado até, admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos. Ademais, sobretudo no caso que se alega a inexistência de pressuposto processual, exigível à constituição de toda relação processual ou das condições da ação.
Evita-se, de outro modo, o prosseguimento de uma execução fadada ao insucesso venha a produzir malevolência contra o Executado, é dizer, de um processo natimorto.
O simples despacho liminar ordenando a persecução de bens, ab inittio, resulta em indiscutível gravame ao postulante, visto que cabe ao Togado examinar os pressupostos processuais da ação, aqui, sobretudo, tocante à legitimidade da parte, integrante, descabidamente, no polo passivo desta execução fiscal.
Dessarte, às claras, rompeu-se a diretriz fixada no Código de Tributário Nacional, in verbis:
Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
( ... )
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
De igual modo, certamente tal proceder colide com o entendimento fixado na Lei de Execuções Fiscais, in verbis:
Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
( ... )
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;
Dessa feita, tem-se que a ação incidental de embargos não é a única via utilizada pelo devedor para opor-se à execução em estudo, injustamente ainda em trâmite contra a parte executada, porquanto a matéria levantada está relacionada à condição da ação (exequibilidade) e, nesse ínterim, cognoscível de ofício pelo magistrado. (CPC, art. 485, § 3°)
Esse tema, inclusive, já se encontra pacificado junto ao Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:
STJ, Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
Conduz-se, desse modo, à extinção terminativa do presente feito executivo (CPC, art. 485, § 3°), mormente porquanto inexistem aspectos fáticos a serem debatidos.
II – QUESTÕES DE FUNDO
a) Ilegitimidade passiva
Segundo a diretriz fixada no inc. III, do art. 135, do Código Tributário Nacional, é inatacável a ocorrência do fenômeno processual da ilegitimidade passiva ad causam.
A presente quizila executiva fora agitada, perseguindo cobrar débito originário de ICMS declarado e não pago, em desfavor da sociedade empresária, devedora principal da CDA em espécie, em 00/11/2222.
Lado outro, a empresa, devedora principal, fora validamente citada em 33/22/0000. (fl. 17)
Citada e inerte, de pronto se buscou a penhora de bens exequíveis. (fl. 23/24) Todavia, tal propósito, já na primeira oportunidade, fora ineficaz. (fls. 27/32)
Por conta disso, instou-se a Fazenda Pública para manifestar-se. Essa, por meio da petição atravessada às fls. 39/40, requereu a suspensão do feito. O pedido fora acolhido.
Transcorrido o prazo de um ano, contado da oitiva da Exequente, antes aludida, determinou-se o arquivamento provisório dos autos. (fl. 45)
Em 00/22/5555, este Magistrado, mais uma vez, quando já fluídos seis anos sem qualquer constrição de bens, instara que a Excepta se manifestasse pelo prosseguimento do feito. (fl. 67) A Fazenda Pública, porém, tornou a pedir a penhora de ativos financeiros da sociedade empresária. (fl. 69/70) Nada foi localizado de valores, conforme acentua o informe do Bacen-Jud. (fls. 73/77)
Outra oportunidade da oitiva da Fazenda Pública, ante à resposta negativa do Bacen-Jud. (fl. 79). Novo pedido de suspensão requerido. (fl. 82/83)
Após as mencionadas tentativas de constrições de bens, todas inexitosas, requereu-se o redirecionamento da querela em desfavor dos sócios. (fls. 85/87).
Contudo, e eis o âmago deste pleito, o requerimento em espécie fora ventilado sem suporte jurídico para tanto. Na hipótese, o redirecionamento fora pleiteado, tão só, frise-se, em decorrência da inadimplência financeira da empresa devedora.
Desse modo, no pensar da Fazenda, a simples existência de crédito tributário inadimplido teria o condão de automatizar o redirecionamento da execução fiscal, como ora se sucedeu. Na verdade, como afirmado alhures, o texto legal, inserto no Código de Tributário Nacional (art. 135, inc. III), seguramente reclama a ocorrência de episódio que demonstre tenha-se agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Nada disso se evidenciou, indiscutivelmente.
Nesse diapasão, o STJ já sumulou a matéria, advertindo que a simples falta de pagamento não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarrete a responsabilidade solidária do sócio.
Nesse particular:
STJ, Súmula 430 - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
É altamente ilustrativo, com esse enfoque, trazer à colação o magistério de Kiyoshi Harada:
Na prática é comum o equívoco na interpretação do inciso III, imputando-se a responsabilidade tributária aos sócios, gerentes e diretores de pessoas jurídicas de direito privado pelo não recolhimento de créditos tributários regularmente constituídos, inclusive os escriturados pelo contribuinte-pessoa jurídica. Trata-se de grave equívoco. Nos expressos termos do caput do art. 135, somente obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei, como, por exemplo, contrabando ou descaminho, acarretam a responsabilização pessoal do sócio ou administrador. O atraso no pagamento de crédito fiscal regularmente constituído não configura infração do art. 135, III, do CTN, pois esse crédito não resulta de infração legal, contratual ou estatutária, nem de ato praticado com excesso de poderes. Hoje, a questão está superada com a edição da Súmula 430 do STJ [ ... ]
Urge evidenciar, ainda, o registro de Hugo de Brito Machado Segundo:
Esse desaparecimento da pessoa jurídica, registre-se porque implica a sua dissolução irregular, em desatenção ao direito de seus credores, não se confunde com a impossibilidade de pagamento por parte de pessoa jurídica existente e em funcionamento, tampouco com a liquidação regular ou ainda com a falência da pessoa jurídica inadimplente.
Em suma, é indispensável, para que a Fazenda exequente possa “redirecionar” a execução contra as pessoas referidas no art. 135, III, do CTN, que seja demonstra- do: (a) a apuração da responsabilidade em processo administrativo, que culmina com a inclusão do nome do responsável na respectiva CDA; ou (b) o desaparecimento irregular da sociedade; ou, ainda, (c) a prática de atos contrários à lei ou aos estatutos, devidamente comprovada no âmbito da própria execução fiscal pela Fazenda exequente. Não basta simples petição transcrevendo o art. 135 do CTN e pedindo o redirecionamento, e o despacho que determina o seguimento da execução contra os diretores ou gerentes da pessoa jurídica, fora das hipóteses “a”, “b” e “c” antes mencionadas, é desacertado, desafiando agravo de instrumento.
Citados em execução fiscal, na condição de “corresponsáveis”, o sócio ou o dirigente da pessoa jurídica passam a figurar como executados. Nessa condição, podem defender-se por meio de “exceção de pré-executividade”, se para tanto não for necessária dilação probatória, o que ocorre quando a Fazenda simplesmente requer sua inclusão no polo passivo do processo executivo, sem nada que o justifique. E, havendo constrição patrimonial, poderão opor embargos, que nesse caso devem ser embargos do executado, e não embargos de terceiro, pois se trata de pessoa inserida no polo passivo da execução como suposto devedor, e não de terceiro alheio à questão que simplesmente comparece ao feito para proteger seu patrimônio, indevidamente atingido [ ... ]
( ... )
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Tributário
Tipo de Petição: Exceção de Pré-executividade
Número de páginas: 12
Última atualização: 31/10/2022
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2022
Doutrina utilizada: Daniel Amorim Assumpção Neves, Kiyoshi Harada, Hugo de Brito Machado Segundo
R$ 151,13 em até 12x
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EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE
NOVO CPC ART 803 - EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA - REDIRECIONAMENTO
Trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré Executividade (Novo CPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, decorrente de cobrança de tributo estadual (ICMS), em desfavor do sócio-gerente, por redirecionamento, argumentando-se que o inadimplemento tributário, por si só, não possibilita o redirecionamento da ação executiva. (CTN, art. 135, inc. III, Súmula 430 do STJ c/c Novo CPC, art. 485, § 2º) Por isso, havia a figura jurídica da ilegitimidade passiva ad causam.
Narra a peça processual que, segundo a diretriz fixada no inc. III, do art. 135, do Código Tributário Nacional, era inatacável a ocorrência do fenômeno da ilegatimidade passiva.
Afirma que a quizila executiva fora agitada, perseguindo cobrar débito originário de ICMS declarado e não pago, em desfavor da sociedade empresária, devedora principal da CDA em espécie, em 00/11/2222.
Regularmente citada e inerte, de pronto se buscou a penhora de bens exequíveis da sociedade empresária, principal devedora. Todavia, tal propósito, já na primeira oportunidade, fora ineficaz.
Por conta disso, instou-se a Fazenda Pública a manifestar-se. Essa, por meio da petição atravessada nos autos, requereu a suspensão do feito. O pedido fora acolhido.
Transcorrido o prazo de um ano, contado da oitiva da Exequente, antes aludida, determinou-se o arquivamento provisório dos autos.
Em 00/22/5555, o magistrado, mais uma vez, quando já fluídos seis anos sem qualquer constrição de bens, instara que a excepta se manifestasse pelo prosseguimento do feito. A Fazenda Pública Estadual, porém, tornou a pedir a penhora de ativos financeiros da empresa devedora.
Outra oportunidade da oitiva da Fazenda Pública Estadual, ante à resposta negativa do Bacen-Jud. Novo pedido de suspensão requerido.
Após as mencionadas tentativas de constrições de bens, todas inexitosas, requereu-se o redirecionamento da querela em desfavor dos sócios.
Contudo, e esse seria o âmago do pleito, o requerimento em espécie fora ventilado tão somente com suporte na inadimplência tributária da sociedade empresária.
Desse modo, no pensar da Fazenda, a simples existência de crédito tributário inadimplido teria o condão de automatizar o redirecionamento da execução fiscal, como o caso se sucedia. Na verdade, o texto legal, inserto no Código de Tributário Nacional (art. 135, inc. III), seguramente reclama a ocorrência de episódio que demonstre se tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Nada disso se evidenciou, indiscutivelmente.
Nesse diapasão, o STJ já sumulara a matéria, advertindo que a simples falta de pagamento não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarrete a responsabilidade solidária do sócio. (STJ, Súmula 430)
Por esse motivos, pediu-se fosse extinta a ação de execução fiscal em relação ao sócio e excipiente, excluindo-o, por isso, do polo passivo da querela executiva, em face da regência do art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional, Súmula 430 do STJ, e art. 485, § 3°, do Novo CPC, vez que ocorrera, na espécie, a figura processual da ilegitimidade passiva ad causam.
Requereu-se, mais, fosse condenada a exequente (Fazenda Pública Estadual) em honorários de sucumbência, em homenagem, mormente, ao princípio da causalidade. (Novo CPC, art. 85, § 1º c/c § 3º)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS DO ANO DE 2008. SÓCIA DO PERÍODO DO FATO GERADOR QUE DEIXOU A SOCIEDADE EM 2008, SENDO SUBSTITUÍDA PELO SÓCIO ADMINISTRADOR ATUAL. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU O PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE AMBOS OS SÓCIOS.
1. Ilegitimidade passiva. Ocorrência. Sócia que não mais integrava o quadro societário na data da dissolução irregular da empresa. Aplicação do RESP nº 1.643.944/SP. Manutenção do redirecionamento pelo simples inadimplemento que afronta a Súmula nº 430, do STJ. Sócia que se retirou da sociedade em dezembro de 2008 e empresa que teve seu cad-ICMS cancelado em março de 2010, com certidão de não localização em março de 2014. Ilegitimidade passiva reconhecida. 2. Prescrição para o redirecionamento da execução. Ocorrência. Termo inicial da contagem. STJ RESP nº 1.201.993/SP. Transcurso de mais de 5 anos. Ciência inequívoca do estado em relação a irregularidade da empresa (cad-ICMS cancelado) e seu encerramento físico atestado por carta de citação. Prescrição reconhecida. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido. (TJPR; AgInstrCv 0045408-66.2018.8.16.0000; Cambé; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Mauricio Ferreira; Julg. 05/10/2022; DJPR 06/10/2022)
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