Modelo de recurso de apelação cível Novo CPC Cerceamento de Defesa Ação Revisional PN645

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332, inc. I

V. .... E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015)... 

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

 É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”. 

Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite seja ajustada a periodicidade da capitalização, em nosso caso juros capitalizados mensalmente:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “

Entrementes, a cobrança dos encargos remuneratórios fora, indevidamente,  capitalizados sob o prisma da periodicidade diária, e não mensal. É dizer, não acerto contratual nesse sentido, muito menos legislação que tenha essa cobrança como legal. 

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. 2. Limitação dos juros remuneratórios. Ausência de interesse recursal. 3. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 4. Recurso Especial desprovido com majoração de honorários [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO REPETITIVO. REEXAME DA DECISÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.40, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C/C ART. 5º, § 2º, DA RESOLUÇÃO N. 42/08-TJSC. AÇÃO REVISIONAL. DIVERGÊNCIA ATINENTE À INCIDÊNCIA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NA PERIODICIDADE DIÁRIA. CÔMPUTO EXPONENCIAL VEDADO NA MODALIDADE DIÁRIA, AINDA QUE EXPRESSAMENTE P ACTUADO, POR SER PRÁTICA QUE EXPÕE O CONSUMIDOR À ONEROSIDADE DESPROPORCIONAL E EXCESSIVA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO NA PARTE QUE DISSENTE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PREVISTA NO RECURSO ESPECIAL N. 973.827/RS.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que "a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. " (RESP. 973.827/RS, relatora para o acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, j. Em 8/8/2012).Todavia, segundo precedentes deste Órgão Fracionário, a exigência de juros capitalizados na modalidade diária não deve ser admitida, independentemente da existência de pactuação nesse sentido, pois importa em onerosidade excessiva ao consumidor (art. 6º, V, e art. 51, § 1º, III, ambos do Diploma Consumerista). Logo, é de ser mantido o acórdão que vedou o anatocismo em periodicidade diária [ ... ]

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO, EM BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA, DAS BENESSES DA JUSTIÇA GRATUITA JUNTO A ESTA CORTE, EXIMINDO-A DO PAGAMENTO IMEDIATO DAS CUSTAS DE APELAÇÃO. RECURSO APRESENTADO COM O FIM DE OBTER A PROCEDÊNCIA DAS PRETENSÕES RELATIVAS À REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ATINENTES AOS ÍNDICES DE JUROS REMUNERATÓRIOS, À COBRANÇA DELES MEDIANTE CAPITALIZAÇÃO, À CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS E À QUANTIA COBRADA A TÍTULO DE "SEGUROS". ACOLHIMENTO PARCIAL.

Princípio do pacta sunt servanda passível de mitigação, com revisão do conteúdo avençado, à luz do CDC e da boa-fé contratual, sem que isso configure ofensa ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica. Elementos dos autos que revelam a improcedência do pedido autoral de limitação dos juros remuneratórios e, noutro giro, a procedência da pretensão de exclusão da cláusula que permite a cobrança deles mediante capitalização diária, sem fornecer a taxa de juros ao dia, violando, no ponto, o direito do consumidor ao recebimento de informações claras sobre o conteúdo avençado, também configurando onerosidade excessiva. Procedência, ainda, do pedido de revisão da cláusula cujo teor trata dos encargos moratórios, de forma a excluir a incidência da taxa de remuneração. Operações em atraso, haja vista tratar-se de encargo com função de comissão de permanência, mantendo, no período de inadimplência, a incidência de juros moratórios e da multa contratual. Parte autora que não tem razão ao requerer a exclusão da quantia intitulada seguros/ seguro proteção financeira, porque, no ponto, o contrato observa os parâmetros fixados pelo STJ ao julgar, sob o rito das demandas repetitivas, o Recurso Especial 1.639.320/SP. Sentença reformada em parte. Condenação do banco no dever de promover a repetição, na forma simples, de eventual indébito. Sucumbência recíproca reconhecida. Partes que deverão arcar, à razão de 50% (cinquenta por cento) para cada, com a integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no valor global de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a serem arcados por cada polo em benefício do(s) causídico(s) da parte adversa. Conforme preceitos extraídos do art. 85, §§ 1º, 2º e 8º do CPC/20915. Parte autora que, em relação às custas e honorários posteriores à sentença, é beneficiária da justiça gratuita e se beneficia da condição suspensiva de exigibilidade a que alude o art. 98, §3º do CPC/2015. Sem honorários recursais. Apelo conhecido e parcialmente provido. Unanimidade [ ... ] 

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

Débito oriundo de contrato de consórcio, gravado com alienação fiduciária em garantia. Alegação de quitação das parcelas de ns. 35 a 37 com o adimplemento de acordo homologado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Sentença de parcial procedência que reconheceu o pagamento apenas da prestação de n. 35 e determinou o levantamento da quantia consignada em juízo, destinada ao adimplemento das parcelas de ns. 38 a 67, em favor do autor. Reclamo do autor. Pretendida procedência dos pedidos iniciais. Alegação de que as parcelas ns. 36 e 37 estão devidamente quitadas, por terem sido englobadas na quantia adimplida por meio do acordo extrajudicial homologado na ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Tese acolhida. Ajuste que não especificou as parcelas a serem quitadas, apenas indicando quantia certa a ser paga (R$ 4.650,00 [quatro mil seiscentos e cinquenta reais]). Interpretação restritiva das transações extrajudiciais (art. 843 do Código Civil). Utilização dos cálculos apresentados pelas partes como parâmetro para entender os limites do ajuste. Contexto probatório dos autos que corrobora o demonstrativo de débito exibido pelo autor. Reforma da sentença que se impõe, para julgar procedentes os pleitos exordiais, a fim de reconhecer a quitação das parcelas ns. 36 e 37 com o pagamento do acordo extrajudicial celebrado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023, que também englobou as parcelas ns. 25 a 35, declarar injustificada a recusa da casa bancária ré em receber as prestações subsequentes e determinar o levantamento dos valores consignados em juízo (parcelas ns. 38 a 67) em favor da financeira credora. Necessária adequação da sucumbência, para condenar a instituição financeira ré no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, montante que leva em consideração o labor do demandante, que advoga em causa própria, em ambas as instâncias judiciárias. Pedido subsidiário de amortização da dívida com os valores consignados em juízo, nesse cenário, prejudicado. Reclamo conhecido e provido. Prequestionamento suscitado pelo apelado em contrarrazões. Temáticas aventadas examinadas à saciedade e de forma fundamentada. Apreciação de todos os argumentos e dispositivos apontados pelos litigantes desnecessária, quando incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador [ ... ]

O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 479), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso.

O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isso equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se, ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório e que, efetivamente, sequer existem no bojo dos autos. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis non est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória, e sob controle procedimental das partes.

Ao juiz não cabe, no sistema processual brasileiro, representar, reproduzir ou fixar os fatos, isto é, “não cabem funções próprias de testemunhas ou peritos”. Mesmo quando procede à inspeção judicial, deve fazê-lo acompanhado de peritos e dos representantes das partes, a fim de que o caráter técnico e o contraditório prevaleçam na diligência (arts. 482 e 483, parágrafo único) [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CARTÃO DE CRÉDITO. ADITIVOS CONTRATUAIS. ASSINATURA. AUTENTICIDADE E VERACIDADE. QUESTÕES CONTROVERSAS. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PROVA INDISPENSÁVEL. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA A MAIOR. JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE. ACOLHIMENTO.

O julgador é o destinatário da prova, devendo ele determinar a produção de provas indispensáveis à formação do seu convencimento. Em ações de cobrança envolvendo contrato de cartão de crédito tem-se a necessidade da produção da perícia técnica, em especial quando alegada abusividade e cobrança a maior, porquanto o suposto excesso deverá ser constado mediante análise do contrato originário da relação comercial, bem como das faturas existentes no período da prestação do serviço. Há necessidade de realização de perícia grafotécnica para atestar a falsidade da assinatura aposta em um documento ou a eventual adulteração do conteúdo nele grafado. Uma vez verificada a ausência de prova capaz de elucidar os fatos discutidos no processo, faz-se necessário cassar a sentença, determinando o retorno dos autos à primeira instância para realização da prova [ ... ]