Réplica à contestação Novo CPC Ação de medicamento Neoplasia Maligna União PN1035
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Área do Direito: Direito Administrativo
Tipo de Petição: Réplica à contestação
Número de páginas: 19
Última atualização: 07/01/2019
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2018
Doutrina utilizada: Irene Patrícia Nohara
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 00ª SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CIDADE
Ação de Fornecimento de Medicamentos
Proc. nº. 44556.11.8.2018.99.0001
Autora: MARIA DE TAL
Réu: UNIÃO FEDERAL e outra
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO,
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 29/44 a defesa da primeira Promovida, União Federal. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).
Em síntese, colhemos que, na essência da defesa, nessa reservam-se os seguintes argumentos:
( i ) da necessidade de submissão de todo pleito judicial por medicamento, tratamento médico ou outros insumos para a saúde, à ampla dilação probatória;
( ii ) necessidade de perícia, por profissional imparcial, da confiança do juízo, e submetida às regras do Código de Processo Civil, com respeito ao contraditório;
( iii ) noutro giro, defende que é de conhecimento geral, que há falta de recursos na rede pública para atender a todos de forma imediata. Por isso, as determinações judiciais para cumprimento de liminares, acaba criando uma lista paralela de espera, em detrimento da lista oficial daqueles segurados que não entraram na via judicial;
( iv ) a incorporação de novas tecnologias em saúde no SUS depende de criteriosa avaliação da CONITEC, Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, criada com a Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011, que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS);
( v ) advoga que nesta querela, não se busca, tão só, um tratamento. Ao revés disso, o melhor tratamento existente para a parte autora, o que fere o princípio da isonomia;
( vi ) mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução de medicamento, com alto custo, fere o princípio da reserva do possível.
2 – EM REBATE AOS ARGUMENTOS LEVANTADOS
2.1. Quanto ao princípio da reserva do possível
No âmago, dentre outros fundamentos, argumenta a Ré que o medicamento almejado é de alto custo e, com o deferimento da tutela jurisdicional em estudo, violaria o princípio da reserva do possível.
Na espécie, não se refuta, há colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo é que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.
Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.
Desse modo, é elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não há motivos para se impor essa submissão à Autora, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.
Destarte, o direito à saúde, insistimos, não está sujeito a quaisquer condições do ente estatal. Ao revés disso, vincula-se ao dever, imposto ao Estado, de prestar absoluta assistência médica e farmacêutica aos que delas necessitam.
Por outro bordo, tal matéria já fora alvo de decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADPF nr. 45, em voto da lavra do Ministro Celso de Mello, cujo trecho de importância ora transcrevemos, o qual consta da ementa objeto do Recurso Extraordinário n° 961512, verbo ad verbum:
Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):
(...)
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível”, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.( ... ) (STF; RE 961512; Rel. Min. Celso de Mello; DJE 27/06/2016; Pág. 153)
Com o mesmo enfoque, convém ressalvar o magistério de Irene Patrícia Nohara:
9.2.2 - Controle judicial das políticas públicas: reserva do possível e mínimo existencial
Quando se menciona que determinados direitos sociais são justiciáveis, isto é, são pleiteáveis no Judiciário, caso não sejam assegurados pelos demais Poderes, é comum que seja apresentado o argumento da reserva do possível.
Trata-se de indagação relacionada com os custos orçamentários para a efetiva garantia dos direitos sociais. A terminologia originou-se na Alemanha, onde se discutia o que razoavelmente as pessoas podem esperar da sociedade, tendo sido empregada em decisão judicial na qual o Tribunal Constitucional alemão denegou a ampliação do número de vagas nas universidades públicas alemãs.
O Tribunal Constitucional alemão não acolheu a obrigação de o Estado oferecer uma quantidade suficiente a atender todos os estudantes de vagas em universidades públicas. Contudo, no Brasil, a reserva do possível acompanhou a indagação sobre se haveria reservas orçamentárias e financeiras suficientes para garantir a efetivação de direitos sociais, dado que possuem caráter prestacional.
Geralmente ela é contrastada com a noção de mínimo existencial, que acolhe o fundamento da dignidade da pessoa humana.
( ... )
Ressalte-se, pois, que, segundo adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, “a existência dos chamados conceitos vagos, fluidos ou imprecisos nas regras concernentes à Justiça Social não é impediente a que o Judiciário lhes reconheça, in concreto, o âmbito significativo”. Concorda-se com tal afirmativa, pois o reconhecimento do direito irá depender, a nosso ver, não apenas do grau de aplicabilidade da norma, mas também das circunstâncias do caso concreto, que pode levar o intérprete à situação de vinculação em vez da discricionariedade, sendo ainda interpretação contemporânea que se garanta máxima efetividade aos direitos fundamentais, conforme será visto a seguir...
( ... )
Assim sendo, cabe ao Juiz-Estado ponderar, no caso concreto, a colisão entre os bens jurídicos antagônicos. Por isso, deve distanciar toda e qualquer premissa direcionada à proteção de recursos financeiros do Estado. A ausência de previsão orçamentária, ilustrativamente; a Lei de Responsabilidade Fiscal, igualmente; bem assim a Lei de Diretrizes Orçamentárias, não são questionamentos capazes de elidir o benefício fundamental à vida e à saúde, ora perquiridos.
2.2. Medicamento de alto custo
Relativamente ao valor do fármaco – herpecptin (trastuzumabe), revelado como de alto custo, ainda assim, por esse motivo, não há que se negá-lo.
Antes de tudo, convém revelar que a pretensão, no âmago, tem-se seguro alicerce no que disciplina as normas constitucionais, infraconstitucionais, bem como regramentos administrativos do SUS e ANVISA.
É apropriado, na espécie, colacionarmos o posicionamento, atual, acerca dos fármacos de alto custo aos entes federados, adotado pelo Supremo Tribunal Federal.
Cediço que a jurisprudência pátria, por exceção, acolhe a intervenção do Judiciário, para que se possa concretizar a assistência terapêutica aos usuários do SUS.
O Plenário do Pretório Excelso, v.g., do julgamento das Suspensões de Tutela nº. 175, 211 e 278; as Suspensões de Segurança nº. 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e, também, na Suspensão Liminar nº. 47, admitiu que os entes federativos devem custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves.
Ressalvou, contudo, é certo, alguns critérios para esse desiderato, quais sejam:
( i ) preferencialmente o fármaco ou procedimento esteja registrado e aprovado junto à Anvisa;
( ii ) existindo tratamento alternativo, fornecido pelo Poder Público, deve-se demonstrar a impossibilidade de ele ser aplicado ao paciente por questões individuais; e, por fim,
( iii ) o tratamento ou procedimento não seja experimental ou, ainda que inexistente protocolo ou tratamento específico no âmbito do Poder Público, que se demonstre a concreta aptidão de o tratamento ser bem sucedido.
Não se perca de vista, que, de fato, o tema, aqui cogitado, relativamente aos medicamentos de alto custo, bem assim aqueles não registrados na Anvisa, encontra-se sob análise dos efeitos de repercussão geral (RE 566471 e 657718). Houve pedido de vista, todavia três ministros já votaram.
Os votos, já colhidos, com raras divergências, apoiam-se, claramente, no que já se vem dispondo nos julgamentos de pedidos de Suspensão de Tutela, Suspensão de Segurança e Suspensão Liminar.
Ressalve-se, porém, que, segundo pensamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, tema (nº. 106), inclusive, de recursos repetitivos (REsp 1.657.156/RJ), especificamente tratando do assunto ora debate:
a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas.
Doutro giro, não por menos que esse debate ensejou na publicação da Lei nº. 12.401/2011. Essa, buscando harmonizar-se com o entendimento jurisprudencial, alterou, parcialmente, normas da Lei nº. 8.080/1990, a qual trata do Sistema Único de Saúde – SUS. Assim, houvera a inserção, nessa lei, dos artigos 19-M a 19-U. Estabelece-se, com isso, a adoção de critérios políticos-científicos para a prestação de assistência terapêutica.
Por conseguinte, máxime atentando-se às atribuições, apontadas naquela lei, definidas à Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC (Lei nº. 8080/90, art. 19-Q).
Todavia, compete ao Judiciário, dentro das exceções anuídas, primar pela real eficácia do tratamento, previsto pelo SUS, contrapondo-o àquele recomendado por um especialista da área médica abordada.
Dito isso, impende sublinhar que o tratamento, do qual se submete a Autora, é feito no Hospital Cruz de Oncologia Clínica. Esse estabelecimento, urge asseverar, é credenciado como CACON – Centro de Alta Complexidade em Oncologia. (doc. 01)
Desse modo, inconteste que habilitado para prestação de assistência oncológica aos pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS).
Lado outro, o médico, que cuida, naquele nosocômio, da Promovente, Dr. Fulano de Tal (CRM/PP 12345), tem especialidade em oncologia. (doc. 02)
Aquele, de mais a mais, emitiu o relatório e o receituário, os quais dormitam nesta peça inaugural, dando conta que essa padece de neoplasia maligna da mama esquerda, em estágio avançado e agressivo. (docs. 03/04)
Além disso, tal-qualmente, no indigitado receituário sobreleva observações da “impossibilidade de substituição do medicamento, por fármaco genérico ou similar, para o seu tratamento de saúde”. E prossegue o médico em sua prescrição, afirmando que “todas as tentativas de uso de medicamentos genéricos foram fracassadas. ”
Nesse aspecto, não se faz necessária, de princípio, a realização de qualquer perícia, como assim defende a Requerida, senão vejamos este aresto:
( ... )
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Direito Administrativo
Tipo de Petição: Réplica à contestação
Número de páginas: 19
Última atualização: 07/01/2019
Autor da petição: Alberto Bezerra
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RÉPLICA À CONTESTAÇÃO - AÇÃO DE MEDICAMENTO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO - NEOPLASIA MALIGNA - CPC ART 350
Trata-se de modelo de réplica à contestação em ação de fornecimento de medicamento (novo CPC, art. 350), cujo objetivo era o de obter tutela jurisdicional para receber da União e Estado medicamento de alto custo.
Em sua defesa, na contestação, a União Federal, levantou fatos e fundamentos jurídicos que impediam direito da autora (CPC, art. 350).
Em síntese, na essência da defesa, reservou os seguintes argumentos:
( i ) da necessidade de submissão de todo pleito judicial por medicamento, tratamento médico ou outros insumos para a saúde, à ampla dilação probatória;
( ii ) necessidade de perícia, por profissional imparcial, da confiança do juízo, e submetida às regras do Código de Processo Civil, com respeito ao contraditório;
( iii ) noutro giro, defende que é de conhecimento geral, que há falta de recursos na rede pública para atender a todos de forma imediata. Por isso, as determinações judiciais para cumprimento de liminares, acaba criando uma lista paralela de espera, em detrimento da lista oficial daqueles segurados que não entraram na via judicial;
( iv ) a incorporação de novas tecnologias em saúde no SUS depende de criteriosa avaliação da CONITEC, Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, criada com a Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011, que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS);
( v ) advoga que nesta querela, não se busca, tão só, um tratamento. Ao revés disso, o melhor tratamento existente para a parte autora, o que fere o princípio da isonomia;
( vi ) mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução de medicamento, com alto custo, fere o princípio da reserva do possível, havia, de fato, colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo seria que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.
Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não eram justificativas suficientes que impedissem o pleito.
De mais a mais, concernente à tese de medicamento de alto custo – herpecptin (trastuzumabe) -- ainda assim, por esse motivo, não haveria de se negá-lo.
Para a autora, em sua exordial, o posicionamento, atual, acerca dos fármacos de alto custo aos entes federados, adotado pelo Supremo Tribunal Federal, admitia exceções. Nesse aspecto, caberia a intervenção judicial, por exceção, para que se possa concretizar a assistência terapêutica aos usuários do SUS.
Todavia, nessas hipóteses, o Plenário do Pretório Excelso, v.g., do julgamento das Suspensões de Tutela nº. 175, 211 e 278; as Suspensões de Segurança nº. 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e, também, na Suspensão Liminar nº. 47, admitiu que os entes federativos devem custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves.
Ressalvou, porém, alguns critérios para esse desiderato, quais sejam: ( i ) preferencialmente o fármaco ou procedimento esteja registrado e aprovado junto à Anvisa; ( ii ) existindo tratamento alternativo, fornecido pelo Poder Público, deve-se demonstrar a impossibilidade de ele ser aplicado ao paciente por questões individuais; e, por fim, ( iii ) o tratamento ou procedimento não seja experimental ou, ainda que inexistente protocolo ou tratamento específico no âmbito do Poder Público, que se demonstre a concreta aptidão de o tratamento ser bem sucedido.
De mais a mais, sustentou-se que o tema, na inicial cogitado, relativamente aos medicamentos de alto custo, bem assim aqueles não registrados na Anvisa, encontrava-se sob análise dos efeitos de repercussão geral (RE 566471 e 657718).
Houve pedido de vista, todavia três ministros já haviam votado.
Os votos, já colhidos, com raras divergências, apoiaram-se, claramente, no que já se vem dispondo nos julgamentos de pedidos de Suspensão de Tutela, Suspensão de Segurança e Suspensão Liminar, antes mencionados.
Dessarte, na espécie, competiria ao Judiciário, casuisticamente, do exposto, intervir e afastar os atos administrativos absolutamente ilegais.
Certo é que a política pública, sobremaneira da saúde, visa atender aos interesses, gerais, da sociedade. É dizer, sem privilégios pessoais, em detrimento, assim, dos demais cidadãos.
Contudo, demonstrou-se que eram manifestas ilegalidades encontradas, mormente não servindo como fundamento para a recusa.
Foram insertas notas de jurisprudência de 2018, além de doutrina de direito constitucional e administrativo.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA NA LISTA DO SUS. EFICÁCIA DO MEDICAMENTO. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. FATOS E PROVAS. JUÍZO DE VALOR. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Não se pode conhecer da alegada vulneração do art. 1.022 do CPC/2015, pois, nas razões do Especial, a parte recorrente deduz a argumentação genérica de que as questões apresentadas nos Aclaratórios interpostos na origem não foram respondidas, sem expor, de forma clara e específica, quais pontos seriam esses e sua relevância para a solução da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF. 2. É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos. 4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que é possível "o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando as instâncias ordinárias verificam a necessidade do tratamento prescrito" (AGRG no AREsp 697.696/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2015). 5. Se o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, decidiu ser o recorrido detentor do direito pleiteado, por entender que as peculiaridades da enfermidade exigiam tratamento diferente daquele oferecido pelo SUS, não cabe ao STJ adentrar esse mérito, tendo em vista o óbice da Súmula nº 7/STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ; REsp 1.770.198; Proc. 2018/0260253-0; RN; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 06/12/2018; DJE 19/12/2018; Pág. 3760)
R$ 198,73 em até 12x
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