Modelo de Recurso Especial Criminal Novo CPC Roubo Dosimetria da pena PN163

1 - Tempestividade

2 - Considerações do processado

(CPC, art. 1.029, inc. I )

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo (crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “

( destacamos ) 

3 - Do cabimento

( CPC, art. 1.029, inc. II )

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A” 

4 - No âmago

(CPC, art. 1.029, inc. I )

Passo ao exame da dosimetria da pena.

( . . .)

A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.

 ( . . . )

Neste azo, nada a alterar na sentença recorrida, quando a mesma fixou a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo (crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “

 ( . . . ) 

( os destaques são nossos ) 

          Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais,  [ ... ]

( destacamos ) 

 As circunstâncias judiciais possuem caráter residual ou subsidiário. Isto quer dizer que somente podem ser consideradas pelo juízo na aferição da pena-base quando não constituírem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilegiadoras, agravantes ou atenuantes genéricas e causas de aumento ou de diminuição de pena, que são preferenciais.

Para a fixação da pena‑base, cabe ao Magistrado, em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, examinar separada e fundamentadamente cada um dos oito vetores nele arrolados [ ... ] 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR À QUATRO ANOS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. III - No presente julgado, constata-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, pois consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais e, além disso, o paciente é primário, bem como a pena não excede o patamar de quatro anos. Com efeito, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a hediondez do delito, razão pela qual, conclui-se que o paciente faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. lV - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. V - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime aberto, para o início do cumprimento da pena, e determinar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo Juízo a quo [ ... ] 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE ESTUPRO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. O REGIME MAIS GRAVOSO, NA HIPÓTESE, É O SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal - CP. 3. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado N. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. "Na hipótese dos autos, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na fixação do regime prisional, uma vez que as instâncias ordinárias, após estabelecer a pena corporal em 2 anos de reclusão, fixou o regime inicial fechado. Entretanto, ainda que o paciente seja primário e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, consignou-se na origem que o comportamento do acusado revela-se claramente voltado à perversão sexual, pois, mesmo estando em liberdade provisória, molestou sexualmente a vítima, à noite, desrespeitando as condições da liberdade provisória, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta do paciente, justificando o regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena [ ... ]

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. E 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ENTENDIMENTO DA CORTE A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. 71,7G DE COCAÍNA. QUANTIDADE INAPTA, ISOLADAMENTE CONSIDERADA, A JUSTIFICAR O INCREMENTO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO QUE SE IMPÕE. VERIFICAÇÃO DE MANIFESTA ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO ESTIPULADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECORRIDO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS NºS 718 E 719/STF. SÚMULA Nº 440/STJ. PENA DEFINITIVA ESTIPULADA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO, MAIS PAGAMENTO DE 500 DIAS-MULTA. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 654, § 2º, DO CPP.

Recurso Especial desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para abrandar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade do recorrido ao semiaberto [ ... ] 

HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI Nº 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES.

1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do re 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base [ ... ] 

“ É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

            Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II) [ ... ] 

Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se prestem para afirmar reincidência, servem para conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações da folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendente de recurso, não têm o condão de permitir com que a sua pena seja elevada.

( . . . )

            Entendemos, também, que o documento hábil que permite que o vetor da pena possa ser movimentar é a certidão do cartório no qual houve a condenação do agente. A folha de antecedentes penais servirá de norte para a procura dos processos que por ela apontados, mas não permitirá que, com base somente nela, a pena do sentenciado seja elevada. [ ... ] 

“ Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação dão princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido, e, principalmente, consagra resquícios do condenável direito penal de autor.

                        De há muito a melhor doutrina sustenta o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstradas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’ porque violaria a presunção de inocência. [ ... ] 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO UTILIZADAS PARA INFERIR A PERSONALIDADE DO AGENTE VOLTADA A PRÁTICA CRIMINOSA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. NOVO ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A Quinta Turma desta Corte Superior passou a entender que as condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu na primeira fase da dosimetria da pena. Precedentes. 3. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. No caso dos autos, por se tratar de paciente reincidente, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, uma vez que lhe foram favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e a pena corporal seja inferior a 4 anos de reclusão, o regime inicial semiaberto foi fixado exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal e em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte, firmado no enunciado de n. 269/STJ, segundo o qual: é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade do agente e redimensionar a pena do paciente para 2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação [ ... ]

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 444/STJ. HISTÓRICO CRIMINAL DO RÉU. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando da verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 4. Conquanto o conhecimento da natureza ilícita da conduta não permita a valoração negativa da culpabilidade do réu, considerando a prática de homicídio duplamente qualificado, descabe falar em fixação da pena-base em patamar próximo ao piso legal, já que, a teor da jurisprudência desta Corte, "havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (HC 402.851/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, Dje 21/9/2017). 5. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula nº 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. " 6. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da conduta social e, por consectário, reduzir a pena aplicada ao paciente a 42 anos e 9 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do Decreto condenatório [ ... ] 

STJ - Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.