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Abandono de incapaz 

 

Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

 

Pena - detenção, de seis meses a três anos.

 

§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

 

Pena - reclusão, de um a cinco anos.

 

§ 2º - Se resulta a morte:

 

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

 

Aumento de pena

 

§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

 

I - se o abandono ocorre em lugar ermo;

 

II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

 

III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos 

 

JURISPRUDENCIA

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO DE INCAPAZ. ART. 133 DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. ART. 70, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DA APELANTE E DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. PERIGO CONCRETO. ACERVO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA O ABANDONO. ANÁLISE DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA. REVISTA A PENA-BASE. DECOTE DE VETOR JUDICIAL NEGATIVADO NA ORIGEM (CONDUTA SOCIAL). FUNDAMENTAÇÃO EM DISSONÂNCIA COM PRECEDENTES DO STJ. PENA EM DEFINITIVO REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.

 

1. Preliminarmente, não merece conhecimento o pleito defensivo de isenção de custas processuais com concessão da justiça gratuita, vez que sua análise compete ao juízo das execuções, em harmonia com entendimento jurisprudencial desta Câmara Criminal. 2. Sendo o conjunto probatório coerente e harmonioso a comprovar a materialidade do delito, bem como a autoria, não procede a pretensão defensorial no que concerne ao crime contido no art. 133 c/c art. 70, ambos do Código Penal. Ademais, os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, confirmados em juízo, comprovam o abandono de incapaz ensejador de perigo concreto às vítimas. 3. Em análise de ofício da dosimetria, em razão de fundamentação errônea e em dissonância com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, foi decotado o vetor judicial conduta social, alterando o quantum condenatório da pena-base. 4. Pena em definitivo redimensionada e fixada em 01 (um) ano de detenção. 5. Mantido o regime inicial de cumprimento da pena no aberto, com fulcro no art. 33, § 2º, ‘c’ do Código Penal. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal. 7. Recurso parcialmente conhecido e, em sua parte cognoscível, improvido, porém de ofício foi redimensionada a pena em definitivo. (TJCE; ACr 0000332-93.2017.8.06.0206; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Ligia Andrade de Alencar Magalhães; DJCE 24/03/2022; Pág. 138)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO MAJORADO DE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. INADMISSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. PERIGO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO.

 

Conforme decidem os tribunais pátrios, ao aplicador do direito não é dado, substituindo-se ao legislador, criar hipótese de extinção de punibilidade não prevista na Lei, como ocorre com a prescrição pela pena projetada ou prescrição em perspectiva. A prescrição ou se funda nas penas em abstrato ou nas penas concretizadas em sentença depois do trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, e não em penas hipoteticamente calculadas. Inteligência da Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça. A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo 109 do Código Penal. Ausente o transcurso do prazo entre os marcos interruptivos do artigo 117 do Código Penal, não há como reconhecer a prescrição. Por se tratar de crime de perigo concreto, para a condenação no delito de abandono de incapaz, previsto no artigo 133 do Código Penal, é necessária a comprovação do risco vivenciado pelo incapaz durante a situação de abandono. (TJMG; APCR 3152512-51.2013.8.13.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Leite; Julg. 08/03/2022; DJEMG 18/03/2022)

 

ABANDONO DE INCAPAZ. ACUSAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ART. 133, §3º, II DO CP. CONDENAÇÃO A 08 MESES DE DETENÇÃO EM REGIME INICIAL ABERTO, DEFERIDA A SUBSTITUIÇÃO.

 

Crime com pena mínima, em abstrato, inferior a 01 ano. Agente primária e de bons antecedentes. Proposta de suspensão condicional do processo que é direito subjetivo da denunciada. Não oferecimento. Ofensa à ampla defesa e ao devido processo legal. Nulidade reconhecida. Conversão do julgamento em diligência para proposta de suspensão condicional do processo. (TJSP; ACr 0009353-24.2018.8.26.0361; Ac. 15478082; Mogi das Cruzes; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo; Julg. 14/03/2022; DJESP 18/03/2022; Pág. 3027)

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ABANDONO DE INCAPAZ QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. TESE DE INEXISTÊNCIA DE DOLO. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DE CONDUTA CONSCIENTE E DO NEXO DE CAUSALIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDAMENTO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA VIA ESTREITA DO WRIT. TESE DE AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE AGIR. DESACOLHIMENTO. POSSÍVEL ASSUNÇÃO DO PAPEL DE GARANTIDOR. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVIABILIDADE. CONVENIÊNICA DE PRODUÇÃO DE PROVAS DURANTE A INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIR O CONTRADITÓRIO E EVITAR INDEVIDA SUPERSSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

 

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de somente ser possível o trancamento de ação penal por meio de habeas corpus de maneira excepcional, quando de plano, sem a necessidade de análise fático-probatória, se verifique a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade ou de indícios da autoria ou, ainda, a ocorrência de alguma causa extintiva da punibilidade. Tal não ocorre no presente caso. 2. A denúncia preenche os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, descrevendo, suficientemente as condutas imputadas ao paciente e apresentando os elementos de prova que serviram para a formação da opinio delicti, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório. 3. O dolo foi suficientemente descrito na intenção de abandonar a criança, ainda que por curto período. O risco ao qual a vítima está submetida é inerente à condição de criança de apenas 5 anos de idade. 4. O arcabouço indiciário possibilita a caracterização da situação fática de assunção da figura do "garantidor" pela paciente, nos termos previstos nas duas alíneas seguintes do artigo 13, § 2º, "b" e "c" do Código Penal.   5. Destaque-se não se estar a afirmar que o tipo penal insculpido no art. 133 do Código Penal Brasileiro trata de crime de perigo abstrato. A meu ver, trata-se de perigo concreto que, no caso específico, decorre da tenra idade da vítima. 6. O acolhimento da tese de ausência de previsibilidade objetiva do resultado morte, o que levaria à desclassificação e consequente emenda da denúncia, demanda, necessariamente, a análise aprofundada de todos os elementos de prova, procedimento que não se mostra possível pela via estreita do habeas corpus, o que implicaria, ademais, violação ao contraditório e indevida supressão de instância. 7. Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique o provimento do recurso. 8. Recurso desprovido. (STJ; RHC 150.707; Proc. 2021/0230479-7; PE; Quinta Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 15/02/2022; DJE 14/03/2022)

 

ABANDONO DE INCAPAZ. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RÉ QUE, CIENTE DAS CONDIÇÕES DE VULNERABILIDADE E DE INCAPACIDADE DE SE DEFENDEREM DE EVENTUAIS RISCOS, DEIXA AS FILHAS, UMA ADOLESCENTE E OUTRA CRIANÇA, SOZINHAS E SEM AMPARO NA RESIDÊNCIA.

 

Adolescente com histórico de uso de drogas que não tinha condições de se defender e de cuidar e defender a irmã de sete anos de idade. Criança que, inclusive, chega a sair na via pública sozinha, sendo amparada por vizinhos. Relatos dos conselheiros tutelares coerentes, seguros e que encontra respaldo nos relatórios da rede de proteção social dando conta do contexto em que a família estava inserida. Versão exculpatória isolada nos autos. Prova hábil para a condenação pelos dois abandonos, em concurso formal. Pena-base exasperada em razão das consequências do delito e, em seguida, pela causa de aumento prevista no artigo 133, § 3º, inciso II, do Código Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade. Regime aberto. Apelo provido, com observações. (TJSP; ACr 1501308-49.2019.8.26.0319; Ac. 15451606; Lençóis Paulista; Quinta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Pinheiro Franco; Julg. 03/03/2022; DJESP 09/03/2022; Pág. 3668)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 133, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ABANDONO DE INCAPAZ PRATICADO CONTRA DESCEDENTES. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE COMINAÇÃO LEGAL. DECOTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. Mantém-se a condenação pelo crime de abandono de incapaz contra descendente, quando há nos autos elementos fáticos suficientes para sustentar o Decreto condenatório. 2. O abandono de seus 3 (três) filhos, sendo que pelo menos uma delas foi vítima de crime de natureza sexual, extrapola os limites das elementares do tipo, autorizando a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. Decota-se a pena de multa estabelecida, tendo em vista a ausência de cominação de sanção desta espécie ao delito de abandono de incapaz, o qual é apenado unicamente com detenção. 4. Recurso parcialmente provido. (TJDF; APR 00019.72-71.2016.8.07.0002; Ac. 140.2395; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 17/02/2022; Publ. PJe 26/02/2022)

 

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. ABANDONO DE INCAPAZ. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. RECURSO PROVIDO.

 

O delito do art. 133 do Código Penal caracteriza-se com o perigo concreto, sendo necessário verificar se a conduta imputada ao agente gerou, de fato, um risco real de dano ao infante. No presente caso, a prova colhida na instrução evidencia o descuido do apelante e de sua companheira para com as crianças ao deixá-las sozinhas, mas esse elemento não é suficiente para caracterizar a sua responsabilização criminal por abandono de incapaz porquanto não vislumbrada nem a intenção de abandono e nem a situação de perigo concreto aos menores. (TJMS; ACr 0003475-46.2017.8.12.0005; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior; DJMS 02/02/2022; Pág. 161)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO DE INCAPAZ E APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

 

Recurso do ministério público postulando a condenação da apelada nos termos da denúncia. Segundo se infere dos autos, o ministério público ofereceu denúncia em face da apelada pela prática dos delitos previstos nos artigos 133, §3º, II, e 168, todos do Código Penal, eis que em 15 de dezembro de 2010, a apelada abandonou os seus 5 (cinco) filhos menores de idade, à época, que estavam sob sua guarda, sendo um deles, b. R., portador de necessidades especiais; bem como apropriou-se de coisa alheia móvel, mais especificamente, do cartão magnético de recebimento de auxílio proveniente do instituto nacional de seguridade social, constante em nome de seu filho portador de necessidades especiais, com o qual realizou durante dois meses saques referentes aos benefícios da previdência social, os quais não foram repassados em proveito do menor. A denúncia foi recebida em 18/01/2012 (e-doc. 50), e a sentença absolutória, proferida em 04/11/2015 (e-doc. 135), julgou improcedente o pedido ministerial, com base no artigo 386, VII, do código de processo penal. Da análise do conjunto probatório dos autos, verifica-se que assiste razão o parquet em sua irresignação, uma vez que a autoria de ambas as condutas, inclusive admitida em sede distrital restou indene de dúvidas. A recorrida, ao se apossar do cartão magnético de seu filho, e realizar os saques dos benefícios previdenciários durante dois meses, sem repassar os valores em favor do infante, demonstrou o ânimo de apoderamento suficiente para caracterizar o delito de apropriação indébita. No que tange ao delito de abandono material, a prova é inconteste acerca do dolo da recorrida em abandonar os seus filhos menores. Destaque-se que a conduta descrita no artigo 133 do Código Penal tanto pode ser comissiva (abandonar o incapaz à própria sorte) quanto omissiva (deixar de evitar a situação de perigo que ameace a integridade do incapaz). No entanto, qualquer uma dessas modalidades se configura na forma dolosa. In casu, da análise da prova dos autos, sobretudo o teor dos estudos sociais realizados, o depoimento da assistente social em juízo, e as declarações da própria apelada em sede policial, restou evidenciada a conduta prevista no artigo 133 do mencionado diploma legal. Os filhos da apelada foram deixados praticamente à própria sorte, uma vez que, quando a recorrida se ausentou do lar por aproximadamente 40 (quarenta) dias, os infantes, de tenra idade, ficavam sozinhos durante toda a parte da manhã, destacando-se, além de suas tenras idades, que um dos filhos, b. R., é portador de necessidades especiais. O fato de os menores residirem com o ex-companheiro da apelada, benedito romualdo dos Santos, não descaracteriza o abandono de incapaz, visivelmente destacado no atuar da apelada, que, além de desamparar os seus filhos, ao se ausentar física e emocionalmente, deixou o seu filho mais vulnerável sem os proventos necessários à subsistência, ao se apropriar indevidamente do valor do benefício que lhe era destinado. Portanto, incontestável, sob qualquer ótica, o dolo de abandono de incapaz, razão pela qual deve ser condenada a apelada pela prática da conduta descrita no artigo 133, §3º, inciso II do Código Penal. Assim sendo, a sentença merece reparo para condenar a apelada nas práticas dos crimes previstos nos artigos 133, §3º, II e 168 do CP, em cúmulo material. Penas que alcançam montante afetado pela prescrição da pretensão punitiva, modalidade retroativa, razão da concessão de um habeas corpus de ofício, na forma do artigo 654, §2º do CPP, haja vista que entre a data do recebimento da denúncia e a data em que esta decisão foi proferida transcorreram mais de 09 (nove) anos sem nenhuma interrupção do marco prescritivo, levando-se, assim, ao atendimento das regras do artigo 109, V, c/c artigo 119, ambos do CP, extinguindo-se a punibilidade pela prescrição, na modalidade retroativa, a teor do artigo 107, IV do CP. Recurso ministerial conhecido e provido, para condenar a recorrida luciana Rodrigues, pela prática das condutas descritas nos artigos 133, §3º, II, e 168, ambos do Código Penal, estabelecendo a resposta estatal em 01 (um) anode reclusão e 9 meses e 10 dias de detenção, a serem cumpridas no regime aberto, concedendo, todavia, um habeas corpus de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º do CPP, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, modalidade retroativa a teor do que dispõe o artigo 109, V, c/c artigo 119 e artigo 107, IV, todos da Lei Penal em vigor, extinguindo-se a punibilidade, tudo na forma do voto do relator. (TJRJ; APL 0000771-07.2011.8.19.0060; Sumidouro; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Marcius da Costa Ferreira; DORJ 20/12/2021; Pág. 115)

 

HABEAS CORPUS. SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE ABANDONO DE INCAPAZ (ART. 133, DO CÓDIGO PENAL), POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06), FORNECIMENTO DE ENTORPECENTE A MENOR E SUBMETER CRIANÇA SOB SUA AUTORIDADE A VEXAME OU CONSTRANGIMENTO (ARTS. 243 E 232 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE).

 

Pedido de revogação da prisão preventiva. Alegada ausência dos pressupostos autorizadores da medida. Impossibilidade. Requisitos do art. 312 do códex instrumental preenchidos. Existência dos delitos e indícios de autoria. Efetiva necessidade de acautelamento da ordem pública. Paciente que, em tese, nas dependências de motel e sob a influência de entorpecentes, praticou conjunção carnal e outros atos libidinosos na presença de dois menores, de forma que um deles consumiu determinada quantidade de anfetamina, cocaína e ecstasy, ocasionando-lhe lesões corporais graves consistente em intoxicação endógena por ingestão de drogas, e perigo de vida. Necessidade da garantia da ordem pública consubstanciada na periculosidade do paciente e no risco de reiteração delituosa, tendo em vista que ostenta duas condenações pretéritas por crimes dolosos. Decisão devidamente fundamentada. Bons predicados que não obstam a segregação. Aplicação de medidas cautelares que, na hipótese, não se mostra adequada. Ausência de violação ao princípio da presunção de inocência. Ordem conhecida e denegada. (TJSC; HC 5060536-14.2021.8.24.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Des. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro; Julg. 02/12/2021)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ABANDONO DE INCAPAZ. RECURSO MINISTERIAL. IRRESIGNAÇÃO COM O INDEFERIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PERICULUM LIBERTATIS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DE FATOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

1. Inicialmente, vale salientar que a prisão preventiva deve ser medida de excepcionalidade, ou seja, aplicada nos casos de crimes gravíssimos e, ainda, se houver grande probabilidade de reiteração criminosa. Ademais, deve ser analisado o crime praticado, seja pela pena em abstrato, seja pela forma como foi executado, também é necessário que haja outros elementos concretos, por exemplo, a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso, com o fito de balizar a indispensabilidade da cautelar preventiva. 2. Não se pode olvidar que a custódia preventiva é medida excepcional em nosso ordenamento jurídico, sendo imperativa a incidência do fumus commisi delicti e do periculum libertatis, bem como o preenchimento das condições legais do art. 312 do CPP. 3. É bem verdade que todas as infrações penais merecem atenção estatal para que sejam passíveis de punição ao final do processo, quando regularmente comprovada a culpa do réu. Entretanto, a conduta prevista no art. 133, §3º, II do CPB, supostamente praticada não se reveste de tamanha gravidade que respalde a consideração da grande periculosidade do pretenso infrator. 4. Destaque-se que o Magistrado primevo também considerou para o indeferimento do pedido de prisão preventiva o fato de a acusada não ter voltado a delinquir em todo esse período, o que esvazia a necessidade da medida, pois não há contemporaneidade de fatos para ensejar a decretação da prisão preventiva. 5. A contemporaneidade na fundamentação do Decreto preventivo é uma exigência. O §1º do art. 315 do CPP dita que na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação de tal medida. 6. Portanto, entendo que a decisão combatida não carece de reforma. Não há, no caso concreto, a presença de qualquer situação que justificaria a prisão requerida pelo Parquet, em que tampouco apresentou fatos novos ou contemporâneos aptos a justificar a decretação da prisão cautelar. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJCE; RSE 0003458-06.2019.8.06.0070; Terceira Camara Criminal; Rel. Des. Francisco Lincoln Araújo e Silva; DJCE 25/10/2021; Pág. 203)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO DE INCAPAZ. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVAS SUFICIENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA.

 

1. A conduta nuclear do crime do art. 133 do CP é abandonar, ou seja, deixar a vítima em total desamparo, descuido. O abandono, portanto, é físico, no sentido de deixar o incapaz sozinho, sem a assistência devida. E o elemento subjetivo é o dolo de perigo. 2. Descabe a tese absolutória por atipicidade da conduta quando o conjunto probatório dos autos demonstra que a acusada deixou os filhos, uma de 5 e outro de 2 anos de idade, sozinhos em casa, entre as 18h de um dia e 2h do outro, para ir em um bar consumir bebida alcoólica. Ainda que a acusada não tenha agido com dolo, assumiu o risco de expor os filhos a perigo em razão do abandono. E houve perigo concreto, visto que uma das crianças ficou presa pelo pescoço nas grades da janela da casa e foi socorrida por terceiro que passava pelo local. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJDF; Rec 00008.75-98.2019.8.07.0012; Ac. 134.5234; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. J. J. Costa Carvalho; Julg. 02/06/2021; Publ. PJe 26/06/2

 

ABANDONO DE INCAPAZ (ART. 133, § 3º, INC. II, DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1) RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO RÉU.

 

Desacolhimento. Conduta descrita na exordial acusatória que não configura o referido crime. Provas no sentido de que a criança ficava na companhia do apelado, ainda que em locais inadequados para infantes. Conduta atípica. Absolvição mantida. Entendimento endossado pela douta procuradoria-geral de justiça. 2) pleito de fixação de honorários ao defensor dativo pela atuação recursal. Acolhimento. Recurso desprovido, com fixação de honorários. (TJPR; ACr 0001881-25.2012.8.16.0081; Faxinal; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Miguel Kfouri Neto; Julg. 27/11/2021; DJPR 29/11/2021)

 

APELAÇÃO. ART. 133, §2º, DO CP. RECURSO DA DEFESA PLEITEANDO A REVISÃO DA DOSIMETRIA COM O RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO E CONSEQUENTE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA, ALÉM DO ABRANDAMENTO DO REGIME DE PENA.

 

Parecer ministerial favorável, tanto em primeira instância, quanto em segunda. Acerto na sentença condenatória com base na própria confissão do réu, em sede policial, assim como em juízo, declarando ter deixado a criança sozinha com a porta trancada, saindo para beber. Pretensão de revisão dosimétrica que procede, porquanto o magistrado reconheceu a reincidência, bem como a confissão espontânea, porém não operou a compensação. O STJ, em sede de recurso repetitivo, assentou que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (RESP 1341370/MT, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013). Logo, considerando o novo quantum de pena aplicado e as circunstâncias favoráveis ao acusado, deve ser o regime abrandado para o semiaberto, nos termos do art. 33 do CP. Súm. 440 do STJ. Recurso defensivo provido. (TJRJ; APL 0324385-04.2018.8.19.0001; Itaboraí; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Mônica Tolledo de Oliveira; DORJ 22/10/2021; Pág. 181)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 133, § 3º, II, C/C ART. 61, II, ?H?, DO CÓDIGO PENAL. MÉRITO. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM SOBRE O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA ?H? DO CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

 

1. O magistrado considerou a agravante do motivo fútil preponderante sobre a confissão espontânea, com razão. Verifica-se que a confissão espontânea teve menor importância no desenvolvimento processual, visto que a autoria e materialidade do crime restou devidamente comprovada com os demais elementos probatórios. Depoimentos das testemunhas, prisão em flagrante. Ademais, o art. 67 do Código Penal dispõe que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Dessa forma, impossível compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante do motivo fútil, visto que esta é circunstância preponderante, considerando que o abandono da criança (vítima) para ir se divertir e ingerir bebida alcoólica em um bar resulta em motivos determinantes do crime. Destarte, o pleito da defesa não merece prosperar. 2. O crime de abandono de incapaz, tipificado no art. 133 do Código Penal é caracterizado pela falta de assistência ou pela ausência física de alguém para supervisionar. Desta forma, o incapaz fica expostos a riscos e desamparado e pode ter qualquer idade, embora as ocorrências mais comuns estejam relacionadas a crianças, adolescentes e idosos. Dessa forma, o sujeito passivo do crime de abandono de incapaz é qualquer pessoa que se encontre sobre cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo e por qualquer motivo seja incapaz de defenderse dos riscos advindos do abandono. Portanto, não necessariamente é cometido contra menor de idade, mas sim contra incapazes. Assim, escorreito a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ?h? do CP. 3. Recurso conhecido e desprovido, nos termos do voto relator. (TJPA; ACr 0038213-05.2015.8.14.0028; Ac. 216033; Marabá; Terceira Turma de Direito Penal; Rel. Des. Mairton Marques Carneiro; DJPA 03/12/2020; Pág. 1078)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ABANDONO DE INCAPAZ EM CONCURSO FORMAL. ART. 133, § 3º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, 1ª PARTE, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS AO RÉU. ABUSOS COMETIDOS POR VÁRIOS MESES. ERRO MATERIAL NA PENA DEFINITIVA CORRIGIDO. APELO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

 

1. As circunstâncias do crime foram desfavoráveis tendo em vista modus operandi dos delitos mediante ameaças de morte relatado pela própria vítima, e as consequências, uma vez constatado nos autos os abalos psicológicos da vítima, consoante relatório psicossocial e depoimentos testemunhais. 2. Pena-base fixada próximo ao mínimo legal para o delito de estupro de vulnerável, incidindo a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II do CP, em face do autor do crime ser pai da vítima. Continuidade delitiva com fração de aumento operada em 2/3, conforme art. 71, do CP, tendo sido constatado na instrução processual mais de 07 (sete) ocorrências delitivas. 3. Pena-base do crime de abandono de incapaz fixada no mínimo legal em 06 (seis) meses de detenção. Incidência da causa de aumento prevista no § 3º, inciso II, do art. 133 do CP, vez que o agente é pai das vítimas. Edição nº 223/2020 Recife. PE, quarta-feira, 9 de dezembro de 2020 85 4. Ocorrência do concurso formal, fixada a fração de 1/5, consoante art. 70, 1ªparte do CP. Regime inicial fechado mantido conforme art. 33 §2º, alínea a, do Código Penal. 5. Correção de erro material na pena definitiva do apelante. Onde se lê 25 (vinte e cinco) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, leia-se 25 (vinte e cinco) anos de reclusão e 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção. 10. Negado provimento ao apelo. Decisão unânime. (TJPE; APL 0001209-84.2016.8.17.1330; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Evandro Sérgio Netto de Magalhães Melo; Julg. 21/09/2020; DJEPE 10/12/2020)