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Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haverassumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por esteexpressamente autorizado a recebê-la.

JURISPRUDÊNCIA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISS. EXERCÍCIO DE 2021. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

Sentença que julgou procedente a ação. Recurso interposto pelo Município. LEGITIMIDADE ATIVA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Em se tratando de tributo com natureza indireta, cabe à parte autora a prova da não transferência do encargo financeiro ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-lo, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, julgado no rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973. No caso dos autos, a autora não logrou comprovar o atendimento aos requisitos do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Legitimidade ativa não caracterizada. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; AC 1015514-45.2022.8.26.0053; Ac. 16174295; São Paulo; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Faim; Julg. 24/10/2022; DJESP 27/10/2022; Pág. 2490)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIGIMIDADE ATIVA. LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR A 15.08.2016. LEGALIDADE RECONHECIDA.

01. Correta a distribuição por dependência. Mandado de Segurança preteritamente distribuído com pedidos idênticos. 02. Legitimidade ativa da parte agravada reconhecida, nos termos do Art. 166 do CTN. 03. Legalidade da incidência de ICMS sobre operações de transmissão de energia reconhecida. 03. Lei Complementar editada em 1996. LC nº 87/96 (Lei Kandir). 04. Existência de parecer regulando a incidência do ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de energia elétrica promovidas pela impetrante. 05. Consulta fiscal que não excluiu a o dever de recolhimento do tributo. Decisão reformada. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJAL; AI 9000028-80.2020.8.02.0000; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 26/10/2022; Pág. 205)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Improcedência na origem. ISSQN incidente sobre o material empregado na construção civil. Possibilidade de dedução da base de cálculo. Repercussão geral reconhecida pelo STF. Tema 247. Precedentes das cortes superiores e deste tribunal de justiça. Reconhecimento da inexigibilidade do imposto que se impõe. Restituição. Possibilidade no caso concreto. Empresa autora que acosta aos autos faturas com discriminação específica dos valores referentes aos materiais empregados na mão de obra, bem como do valor global, incluído neste o preço da mão de obra. Fisco que, seguramente, possui meios de quantificar o montante a ser deduzido da base de cálculo do imposto sob exame. Necessidade, contudo, de demonstrar que assumiu o encargo financeiro em sede de liquidação de sentença. Exegese do art. 166 do CTN. Redistribuição da sucumbência. Recurso conhecido e provido. (TJSC; APL 0302483-21.2019.8.24.0033; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vilson Fontana; Julg. 25/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL.

Direito tributário. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico- tributária com relação ao diferencial de alíquota de ICMS. Inexistência de relação jurídica entre a autora e o estado de Alagoas reconhecida em sentença. Repetição de indébito tributário. Ausência de demonstração de repasse do encargo tributário ao consumidor final. Contribuinte de fato ou autorização para recebimento. Exigência do artigo 166 do CTN. Repetição de indébito tributário indevida. Recurso conhecido e provido. (TJAL; AP-RNec 0725439-40.2020.8.02.0001; Maceió; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Domingos de Araújo Lima Neto; DJAL 20/10/2022; Pág. 129)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. AÇÃO AJUIZADA APÓS DO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1093. DECISÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA PROCESSUAL ADEQUADA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS.

1. Mandado de Segurança em que a impetrante se faz representada por todos os seus estabelecimentos que, em operações interestaduais, (A) vendem mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; e (B) adquirem bens na condição de consumidor final contribuinte do ICMS, dado que fizeram recolhimentos de ICMS, pelo diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) em favor do Distrito Federal, por exigência das II. Autoridades Coatoras. 2. Quanto à legitimidade para pleitear a restituição do indébito, nos termos do artigo 166, do CTN, verifica-se que a impetrante demonstrou ter suportado o encargo financeiro, através do recolhimento do imposto, juntando aos autos as notas fiscais correspondentes aos serviços prestados. Preliminar de ilegitimidade afastada. 3. O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de Lei Complementar tratando do referido crédito tributário, porém, na hipótese sub examine, aplicável a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Pretório, não havendo amparo jurídico para afastar a exigibilidade da cobrança efetuada pelo Fisco Distrital durante o ano de 2021. 4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022, o que, porém, não é o caso dos autos. 5. O mandado de segurança donde se extrai o presente apelo foi impetrado em 25/02/2021, após o julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1093), incidindo, pois, na espécie, a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Pretório. 6. Deu-se provimento a apelação e a remessa necessária. (TJDF; APO 07009.89-07.2021.8.07.0018; Ac. 162.4013; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela; Julg. 28/09/2022; Publ. PJe 20/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.

Diferencial de alíquota. Difal. Procedência da lide. Levantamento dos valores depositados em juízo pela empresa. Deferimento. Inaplicabilidade do art. 166 do CTN. Recurso desprovido, por maioria. (TJRS; AI 0015591-26.2022.8.21.7000; Proc 70085661023; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; Julg. 04/10/2022; DJERS 20/10/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA E RESTITUIÇÃO. ISS. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

Alegação de omissão. Ocorrência. Acórdão que deixou de apreciar os documentos de fls. 77/79. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. Em se tratando de tributo com natureza indireta cabe à parte autora a prova da não transferência do encargo financeiro ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-lo, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, julgado no rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973. No caso dos autos, restou comprovado que a autora suportou os encargos financeiros, não havendo transferência do encargo aos tomadores do serviço. Afastada a alegação de ilegitimidade ativa. Precedentes desse E. Tribunal de Justiça. DA CORREÇÃO MONETÁRIA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810), entendeu que o art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei Federal nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (Constituição da República, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Créditos que deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). DOS JUROS MORATÓRIOS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810), entendeu que o art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei Federal nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário. No que se refere às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, entendeu o STF pela constitucionalidade da fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo hígido, portanto, o disposto no art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei Federal nº 11.960/09 nesses casos. Os juros moratórios são devidos na forma da Lei, como previsto no art. 161, §1º do Código Tributário Nacional, a partir do trânsito em julgado (Súmula nº 188 do Superior Tribunal de Justiça). Além disso, o Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral reconhecida, decidiu que incidem juros de mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório (Recurso Extraordinário nº 579.431/RS, j. 19/04/2017, DJe. 30/06/2017). Precedente deste E. Tribunal de Justiça em caso análogo. No caso dos autos, o débito cujo valor é objeto de ação contra o Município é de relação jurídico-tributária, devendo ser observadas as orientações do C. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça para débitos tributários contra a Fazenda Pública para a sua restituição. Juros moratórios devidos a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único do CTN). No que diz respeito à correção monetária, esta é devida a partir do recolhimento indevido, conforme Súmula nº 162 do Superior Tribunal de Justiça. Honorários fixados em 10% sobre o valor da causa. HONORÁRIOS RECURSAIS. Artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. Observância ao disposto nos §§ 2º a 6º do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do respectivo artigo. Majoração em 10% sobre o valor da execução. Honorários que passam a corresponder 20% sobre o valor da causa. Embargos de declaração acolhidos. (TJSP; EDcl 1018065-37.2018.8.26.0053/50000; Ac. 16146450; São Paulo; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Faim; Julg. 14/10/2022; DJESP 20/10/2022; Pág. 2495)

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO E PEDIDO LIMINAR. SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL. APELAÇÃO CÍVEL.

Preliminar contrarrecursal de inovação recursal. Rejeitada. Os argumentos utilizados pelo apelante decorrem das razões utilizadas pelo magistrado para decidir o mérito da demanda, sendo possível que o recurso, ao confrontar a sentença, apresente os fundamentos aptos a modificá-la. Mérito. Empresa que executa serviços voltados à implantação e expansão do sistema de água e esgoto no município de maceió/al. Alegação da fazenda municipal de que a execução de tais serviços se enquadra no item 7.02 da Lei Complementar nº 116/2003, o que configura fato gerador de imposto sobre serviços de qualquer natureza. ISSQN. Impossibilidade. De acordo com os contratos anexados pela apelada os serviços por ela prestados se enquadram na definição de saneamento básico nos termos do art. 3º, inciso I, da Lei nº. 11.445/2007, regulamentada pelo Decreto nº. 7.217/2010. Dessa forma, os serviços da apelada se enquadram nos itens 7.14 e 7.15 da Lei Complementar nº 116/2003, os quais foram vetados pelo presidente da república através do veto nº 362/2003, que afastou a incidência de ISSQN sobre os serviços de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres e de tratamento e purificação de água. Noutra vertente, o apelante alega a inexistência de direito à restituição do indébito tributário. Tese acolhida. Entendimento firmado pelo STJ no julgamento do RESP 1131476/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, de que a depender do caso concreto, o ISSQN pode ser classificado como tributo direto ou indireto. De forma que á luz do art. 166 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Comprovação essa que não restou demonstrada nos autos pela autora/apelada, o que impõe a modificação da sentença nesse ponto. Sentença parcialmente reformada. Precedentes jurisprudências. Redimensionamento dos ônus sucumbenciais. Distribuição proporcional da sucumbência na seara recursal. Art. 86 do CPC. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJAL; AC 0737706-83.2016.8.02.0001; Maceió; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho; DJAL 19/10/2022; Pág. 68)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. FILIAIS. EXCLUSÃO. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. ICMS. DIFAL. COBRANÇA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093. EC 87/2015. NORMAS GERAIS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÕES EM CURSO. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO.

1. Autorizar a ampliação subjetiva do polo ativo da demanda após a propositura da ação e, principalmente, após o deferimento da tutela antecipada, viola o princípio do juiz natural. Na espécie, constatado que o ingresso das filiais da autora no polo ativo se deu por emenda à inicial e após o deferimento da liminar, acolhe-se a preliminar de exclusão das filiais do polo ativo da demanda. 2. Sendo a autora responsável por promover o recolhimento do tributo (contribuinte de direito), sob pena, inclusive, de incidência de multa, não há como se restringir o seu direito de fazer cessar a exigibilidade do ICMS-DIFAL considerado ilegal. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada. 3. Por ocasião do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 877/2015, o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese (Tema 1093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 4. Ao modular os efeitos da decisão, ficaram ressalvadas as ações judiciais em curso, sendo esse o caso dos autos, tendo em vista que a parte autora ingressou com a ação um dia antes da publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 03/03/2021, incidindo, portanto, de imediato a tese sufragada. 5. O direito de restituição ao ICMS-DIFAL pago indevidamente deve observar a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, cujos requisitos devem ser apurados na esfera administrativa. 6. Recurso da autora não conhecido. Remessa necessária e recurso de apelação do réu conhecidos e parcialmente providos. (TJDF; APO 07011.48-47.2021.8.07.0018; Ac. 162.6277; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Cruz Macedo; Julg. 05/10/2022; Publ. PJe 19/10/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. ICMS. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO FRETE. DESNECESSIDADE. VENDAS REALIZADAS SOB CLÁUSULA FOB. FRETE CONTRATADO PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. ART. 166 DO CTN.

1. O valor do frete integrará a base de cálculo do ICMS, nas hipóteses de substituição tributária. Art. 8º, II, b, da Lei Complementar nº 87/1996.2. Quando, porém, o substituto tributário não realizar nem contratar o serviço de transporte da mercadoria, o valor do frete não irá compor a base de cálculo do tributo, a teor do art. 13, §1º, II, b da Lei Complementar nº 87/1996. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ressalvadas as exceções então sedimentadas pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (V. G. AREsp 581679/RS e AgInt no RESP 1946035/MG), a repetição de tributos indiretos pagos indevidamente pelo contribuinte de direito exige a prova negativa da repercussão do ônus para o consumidor final, na forma do art. 166 do CTN. (TJMG; AC-RN 5004890-11.2021.8.13.0134; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Henrique Perpétuo Braga; Julg. 13/10/2022; DJEMG 19/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. CONTRARRAZÕES. ILEGITIMIDADE ATIVA. CONFUSÃO COM O MÉRITO. REJEIÇÃO. ICMS. DIFAL. STF. TEMA 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. INCIDÊNCIA. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVO TRIBUTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL.

1. A Presidência deste TJDFT, ao julgar a Suspensão de Segurança nº 0706978-14.2022.8.07.0000, sobrestou todas as decisões que afastaram a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022. Por esse motivo, não é possível qualquer provimento jurisdicional sem efeito suspensivo em desfavor do Distrito Federal. 2. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 3. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem provar que assumiu o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, que foi autorizado expressamente por este a recebê-la (CTN, art. 166). A matéria somente pode ser analisada como consequência da concessão da segurança. Portanto, confunde-se com o mérito da ação e não envolve discussão sobre legitimidade. 4. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). 5. São válidas as Leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. 6. Os efeitos do julgamento proferido pelo STF incidem a partir de 2022, por corresponder ao exercício financeiro seguinte ao julgamento. As cláusulas, portanto, permaneceram válidas até dezembro de 2021, ressalvadas as ações em curso. 7. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar nº 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 8. Antes da edição Lei Complementar nº 190/2022, foi aceita a cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC nº 87/2015 até 31/12/2021). 9. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas b e c). Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 10. Não é válido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no período entre 1º/1/2022 e 4/1/2022, diante da ausência de Lei Complementar regulando a matéria. 11. Preliminar suscitada em contrarrazões rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 07049.24-21.2022.8.07.0018; Ac. 162.5184; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 04/10/2022; Publ. PJe 17/10/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTADO DE MINAS GERAIS. INTERESSE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO. RESISTÊNCIA À PRETENSÃO EM JUÍZO. LEGITIMIDADE ATIVA. ASSUNÇÃO DO ÔNUS ECONÔMICO DA TRIBUTAÇÃO. ART. 166, DO CTN. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

O manejo dos embargos de declaração pressupõe, objetivamente, a existência de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, ou ainda o objetivo de sanar erro material. Explicitando o acórdão embargado, fundamentadamente, os motivos que justificaram a adoção do convencimento externado, inexiste a mácula passível de esclarecimento em sede de embargos de declaração. Embargos de declaração rejeitados. (TJMG; EDcl 5003777-59.2019.8.13.0112; Sexta Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Renan Chaves Carreira Machado; Julg. 13/10/2022; DJEMG 17/10/2022) Ver ementas semelhantes

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE AGRAVO NA APELAÇÃO. REJULGAMENTO APÓS REPERCUSSÃO GERAL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS DE 25% E 28%, RESPECTIVAMENTE. TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTA GERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS. LIQUIDAÇÃO. ENUNCIADOS NºS 09, 13, 18 E 23 DA SDP. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. O embargante sustenta que o acórdão embargado contém contradição, obscuridade e omissão quanto: (i) a alíquota atual do ICMS em 18% (dezoito por cento), desde 01/01/2016; (ii) a distinção entre os pedidos contidos na inicial da ação e o tema 745 do STF; (iii) a inadmissibilidade e impossibilidade da repetição do suposto indébito tributário ser realizado sob a forma de compensação na escrita fiscal, nota fiscal de ressarcimento ou transferência a terceiros; (iv) a necessidade de prova da não repercussão do ônus do tributo para fins de repetição de indébito; (v) a necessidade de comprovação documental dos pagamentos nos autos; e (vi) ao termo a quo dos juros moratórios. 2. Todavia, em exame cuidadoso dos autos, verifica-se que não há qualquer vício no acórdão embargado, pois todas as questões abordadas foram suficientemente apreciadas, motivadas e decididas de forma clara e inteligível no julgamento do recurso. 3. Quanto à determinação da alíquota geral sobre os serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações utilizados pelo embargante, por óbvio, esta deve seguir os parâmetros definidos na legislação de regência ao tempo dos pagamentos efetuados pela empresa ora embargada, ou seja, até janeiro de 2016, 17% (dezessete por cento), e a partir daí, 18% (dezoito por cento). Apenas a título de esclarecimento, gize-se que, como a ação ordinária foi ajuizada em 2010, a menção à alíquota de 17% (dezessete por cento) diz respeito a devolução dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos e não à alíquota geral devida pelo contribuinte a partir de 01/01/2016, que é de 18% (dezoito por cento), nos termos das Leis nºs 15.599/2015 e 15.730/2016. 4. No que respeita à distinção entre os pedidos contidos na inicial da ação e o tema 745 do STF, o acórdão consignou, expressamente, que o caso dos autos se amolda ao que foi decidido em sede de julgamento do re 714.139, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 745), na sessão virtual de 12/11/2021 a 22/11/2021, ocasião em que foi fixada a seguinte tese: adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Outrossim, restou considerado que o presente caso não foi incluído na modulação dos efeitos fixada no referido julgamento, pois a presente ação foi ajuizada em 25/02/2010. 5. Em relação à inadmissibilidade e impossibilidade da repetição do suposto indébito tributário ser realizado sob a forma de compensação na escrita fiscal, nota fiscal de ressarcimento ou transferência a terceiros, o julgado frisou que o provimento jurisdicional que reconhece o direito do contribuinte ao indébito tributário, não possui o condão de efetivar de imediato, o direito à compensação, sendo, em verdade, dotado de natureza eminentemente declaratória, configurando-se, portanto, como título executivo judicial apto a facultar àquele, após o seu trânsito em julgado, a opção pela persecução do recebimento do indébito repetido por meio da restituição direta ou indireta (compensação). 6. Foi ressaltado que o direito do contribuinte à compensação do indébito tributário, corroborado por provimento judicial, não possui o condão de confrontar o comando legal inserto no artigo 170 do CTN, ao contrário, apresenta-se como verdadeira garantia, pronunciada pelo poder judiciário, para que, aquele, possa promover, perante a Fazenda Pública, a prerrogativa contida na sua pretensão, à luz das diretrizes normativas instituídas pela legislação tributária regente, nos termos da Súmula nº 461 do STJ, segundo a qual o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Assim, o contribuinte pode edição nº 189/2022 Recife. PE, segunda-feira, 17 de outubro de 2022 99 ser restituído por compensação a ser realizada na via administrativa, momento em que irá demonstrar, junto ao órgão competente, as faturas pagas com a incidência de ICMS de 25% e 28%. 7. No que atine à necessidade de prova da não repercussão do ônus do tributo para fins de repetição de indébito, bem como da comprovação documental dos pagamentos nos autos, faz-se mister consignar que, além de a empresa ora demandada ser contribuinte de fato e de direito do tributo em questão, atendendo ao art. 166 do CTN, bem assim ao que dispõe o art. 10, da Lei complementar nº 87/96, é certo que na fase própria de cumprimento de sentença serão aferidos os montantes efetivamente pagos pela alíquota a maior que vinha sendo cobrada do contribuinte. 8. Por fim, quanto ao termo a quo dos juros moratórios, o acórdão empregou os critérios dispostos nos enunciados nºs 09, 13, 18 e 23 da seção de direito público, restando claro que o termo inicial dos juros de mora fluem a partir do trânsito em julgado da sentença. 9. Destarte, não resta qualquer dúvida sobre o acerto e completude do acórdão embargado, não havendo nada a acrescentar ou esclarecer no tocante ao julgamento do agravo. Ademais, como já consignado, sabe-se que os embargos de declaração se prestam, tão somente, para as finalidades descritas no art. 1.022, do CPC, não estando, a presente insurgência, elencada em qualquer de suas hipóteses. 10. Registre-se, por derradeiro, que o CPC, em seu art. 1.025, adotou o prequestionamento implícito, considerando incluídas no acórdão, portanto, todas as matérias suscitadas no recurso, mesmo na hipótese de rejeição dos embargos de declaração. 11. Embargos de declaração rejeitados. 12. Decisão unânime. (TJPE; Rec. 0009064-37.2010.8.17.0001; Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simões; DJEPE 17/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. SELETIVIDADE. TEMA 745 DO STF. EFEITOS PECUNIÁRIOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TEMA 118 E CONTROVÉRSIA 43 DO STJ.

1. Energia elétrica e telecomunicações. Seletividade. Tema 745 do STF. 1.1 - o STF decidiu em repercussão geral (tema 745), que são inconstitucionais as alíquotas, sejam de energia elétrica, sejam de telecomunicações, em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 1.2 - na modulação dos efeitos, postergou-os para a partir de 2024, salvo as demandas ajuizadas até o início do julgamento em 5-2-2021. 1.3 - processo de conhecimento ajuizado antes de 5-2-2021; logo, abrangido pela ressalva. 2. Efeitos pecuniários. Repetição do indébito ou compensação. Tema 118 e controvérsia 43 do STJ. 2.1 - combinando o tema 118, de 2008, e os esclarecimentos da controvérsia 43, de 2019, do STJ, é possível apenas declarar o direito à repetição do indébito ou à compensação tributária, bastando prova de a parte demandante ocupar a posição de credora, remetendo-se a apuração do quantum, observados o art. 166 do CTN e a prescrição, à esfera administrativa, sob vigilância do fisco. 2.2 - a razão de ser do art. 166 do CTN está em que, entre a dupla vantagem ao ente privado (pelo repasse do custo e pela restituição perante o ente público), o legislador optou pela vantagem simples a este. Quando o ente privado não consegue provar que não repassou, a solução mais razoável não é lhe propiciar duas vantagens, e sim uma ao ente público (a não restituição/compensação), pois isso beneficia difusamente toda a coletividade. 2.3 - caso em que, embora postulada a repetição do indébito ou a compensação, ainda não prescrita, os documentos não tornam incontroversos os valores a serem restituídos ou compensados, porque a inicial refere apenas genericamente a existência de prova, quer dizer, não apresenta valores, e o caso não é de liquidação por cálculo aritmético, nem por arbitramento, nem por artigos, visto que é imprescindível cumprir o art. 166 do CTN. Assim, a fim de que não seja exarado juízo de improcedência quanto ao valor, com prejuízo definitivo à autora, por descumprimento do art. 166, mais lhe convém admitir a compensação em procedimento a ser articulado na esfera administrativa. 3. Dispositivo. Por maioria, na forma do art. 942 do CPC, em juízo de retratação, apelação provida em parte. (TJRS; AC 0121986-18.2017.8.21.7000; Proc 70073578718; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 26/08/2022; DJERS 14/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. TEMA 745 DO STF. EFEITOS PECUNIÁRIOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TEMA 118 E CONTROVÉRSIA 43 DO STJ.

1. Energia elétrica. Seletividade. Tema 745 do STF. 1.1 - o STF decidiu em repercussão geral (tema 745), que são inconstitucionais as alíquotas, sejam de energia elétrica, sejam de telecomunicações, em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 1.2 - na modulação dos efeitos, postergou-os para a partir de 2024, salvo as demandas ajuizadas até o início do julgamento em 5-2-2021. 1.3 - mandado de segurança que ingressou antes de 5-2-2021; logo, abrangido pela ressalva. 2. Efeitos pecuniários. Repetição do indébito ou compensação. Tema 118 e controvérsia 43 do STJ. 2.1 - combinando o tema 118, de 2008, e os esclarecimentos da controvérsia 43, de 2019, do STJ, é possível, inclusive no mandado de segurança, apenas declarar o direito à repetição do indébito ou à compensação tributária, bastando prova de a parte demandante ocupar a posição de credora, remetendo-se a apuração do quantum, observados o art. 166 do CTN e a prescrição, à esfera administrativa, sob vigilância do fisco. 2.2 - a razão de ser do art. 166 do CTN está em que, entre a dupla vantagem ao ente privado (pelo repasse do custo e pela restituição perante o ente público), o legislador optou pela vantagem simples a este. Quando o ente privado não consegue provar que não repassou, a solução mais razoável não é lhe propiciar duas vantagens, e sim uma ao ente público (a não restituição/compensação), pois isso beneficia difusamente toda a coletividade. 2.3 - caso em que, embora postulada a compensação do indébito não prescrito, não se reconhece direito incontroverso quanto ao valor, restando, por isso, o procedimento administrativo, a partir dos cinco anos anteriores ao ingresso em juízo. 3. Dispositivo. Por maioria, na forma do art. 942 do CPC, em juízo de retratação, apelação provida em parte. (TJRS; AC 0055802-56.2012.8.21.7000; Proc 70047492129; Lajeado; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 26/08/2022; DJERS 14/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. SELETIVIDADE. TEMA 745 DO STF. EFEITOS PECUNIÁRIOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TEMA 118 E CONTROVÉRSIA 43 DO STJ.

1. Energia elétrica e telecomunicações. Seletividade. Tema 745 do STF. 1.1 - o STF decidiu em repercussão geral (tema 745), que são inconstitucionais as alíquotas, sejam de energia elétrica, sejam de telecomunicações, em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 1.2 - na modulação dos efeitos, postergou-os para a partir de 2024, salvo as demandas ajuizadas até o início do julgamento em 5-2-2021. 1.3 - processo de conhecimento ajuizado antes de 5-2-2021; logo, abrangido pela ressalva. 2. Efeitos pecuniários. Repetição do indébito ou compensação. Tema 118 e controvérsia 43 do STJ. 2.1 - combinando o tema 118, de 2008, e os esclarecimentos da controvérsia 43, de 2019, do STJ, é possível apenas declarar o direito à repetição do indébito ou à compensação tributária, bastando prova de a parte demandante ocupar a posição de credora, remetendo-se a apuração do quantum, observados o art. 166 do CTN e a prescrição, à esfera administrativa, sob vigilância do fisco. 2.2 - a razão de ser do art. 166 do CTN está em que, entre a dupla vantagem ao ente privado (pelo repasse do custo e pela restituição perante o ente público), o legislador optou pela vantagem simples a este. Quando o ente privado não consegue provar que não repassou, a solução mais razoável não é lhe propiciar duas vantagens, e sim uma ao ente público (a não restituição/compensação), pois isso beneficia difusamente toda a coletividade. 2.3 - caso em que, embora postulada a repetição do indébito ou a compensação a partir da Lei nº 14.743/2015 (limitação do pedido), os documentos não tornam incontroversos os valores a serem restituídos ou compensados, porque a inicial refere apenas genericamente a existência de prova, quer dizer, não apresenta valores, e o caso não é de liquidação por cálculo aritmético, nem por arbitramento, nem por artigos, visto que é imprescindível cumprir o art. 166 do CTN. Assim, a fim de que não seja exarado juízo de improcedência quanto ao valor, com prejuízo definitivo à autora, por descumprimento do art. 166, mais lhe convém admitir a compensação em procedimento a ser articulado na esfera administrativa. 3. Dispositivo. Por maioria, na forma do art. 942 do CPC, em juízo de retratação, apelação provida em parte. (TJRS; AC 0003945-58.2018.8.21.7000; Proc 70076387331; Caxias do Sul; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 26/08/2022; DJERS 14/10/2022)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARTS. 165 E 373, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015 AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 282/STF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN NÃO COMPROVADO. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.II - É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. III - Rever o entendimento do tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal acerca do cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07/STJ. lV - É entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 2.004.774; Proc. 2022/0152961-8; SP; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; DJE 13/10/2022)

TRIBUTÁRIO. ISS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Inequívoco o recolhimento a maior do imposto, tem lugar repetição concernente ao lustro que antecedeu à propositura. Demanda aforada após o prazo quinquenal, quanto a parte dos créditos. Pleito administrativo que não suspende o prazo da prescrição. Inaplicável a Lei Federal n. 14.010/20, que disciplina relações de direito privado. Autorização expressa do tomador, nos moldes do art. 166 do Código Tributário Nacional. Repetição devida, no que tange aos valores não alcançados pela prescrição, com aplicação exclusiva da taxa selic, a partir do advento da Emenda Constitucional n. 113, no cálculo do montante restituendo. Apelo do município provido em parte. Sentença mantida em reexame necessário, com observação. Verba sucumbencial ajustada em virtude da sucumbência recíproca. (TJSP; APL-RN 1079418-73.2021.8.26.0053; Ac. 16126365; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Botto Muscari; Julg. 06/10/2022; DJESP 13/10/2022; Pág. 2731)

RECURSO INOMINADO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO QUE TEM POR ESCOPO CONDENAR O MUNICÍPIO A SE ABSTER DE INCLUIR, NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, OS INSUMOS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, BEM COMO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO FISCAL REFERENTE AOS ANOS DE 2014 A 2018.

Sentença de parcial procedência. Declaração do direito de exclusão dos materiais da base de cálculo da exação. Improcedência do pleito de repetição do indébito. Insurgência aviada pela parte autora. Argumentação urdida no sentido da legitimidade ativa ad causam da reclamante para levar a efeito a cobrança dos valores pretéritos independentemente da prova de que não teria repassado o encargo financeiro a terceiros (consumidores). Necessidade da produção de prova a respeito absorção do encargo econômico pelo contribuinte de direito. Não desincumbência na espécie do ônus fixado no art. 373, I, do CPC/15. Aplicação direta do art. 166 do ctn: A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Precedentes contemporâneos oriundos do eg. STJ em sentido diametralmente oposto àquele atribuído pelo recorrente. A propósito, colhe-se a título de instância, in verbis: O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto (agint no RESP nº 1.853.964/MG, relator ministro herman benjamin, segunda turma, julgado em 1/6/2021, dje de 1/7/2021). Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Exegese do art. 46, da Lei nº 9.099/95. Recurso conhecido e desprovido. (JECSC; RCív 0300206-51.2019.8.24.0059; Primeira Turma Recursal; Rel. Juiz Davidson Jahn Mello; Julg. 13/10/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO CONDICIONADO À APURAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. ART. 166 DO CTN. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

1. Os embargos de declaração estão sujeitos ao atendimento dos requisitos intrínsecos. Inerentes à própria existência do direito de recorrer, como o cabimento, interesse e legitimidade recursal. E dos requisitos extrínsecos. Relativos ao exercício do direito de recorrer, como a tempestividade, recolhimento do preparo recursal, se o caso, e regularidade formal. 2. O recurso, como desdobramento do direito de ação, para ser exercido pressupõe interesse e legitimidade, nos termos do art. 17 do CPC. No tocante ao interesse recursal, como espécie do gênero interesse de agir, sua ocorrência é percebida na necessidade do provimento jurisdicional requestado para perseguir a alteração da situação desfavorável consolidada pela decisão judicial atacada. 3. No caso, o pronunciamento judicial atacado consignou a compensação dos valores indevidamente recolhidos desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. À míngua de notícias sobre a realização do procedimento administrativo de compensação, carece o interesse recursal quanto à pretensão constar menção expressa à comprovação do recolhimento do encargo financeiro, para fins de observância do art. 166 do CTN. 4. Conforme previsão do art. 1.025 do CPC, a oposição de embargos de declaração pela parte, com observância dos limites previstos no art. 1.022 do CPC, já se mostra hábil a indicar o prequestionamento necessário para a viabilidade dos recursos especial e extraordinário. 5. Embargos de declaração não conhecidos. (TJDF; EMA 07005.04-07.2021.8.07.0018; Ac. 162.2053; Primeira Turma Cível; Relª Desª Diva Lucy de Faria Pereira; Julg. 21/09/2022; Publ. PJe 10/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR EFETIVO DA OPERAÇÃO FINAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

Irresignação recursal da autora. Não acolhimento. Preliminares deduzidas pelo Estado do Paraná, em sede de contrarrazões. Ausência de interesse de agir e ilegitmidade ativa, bem como perda superveniente do objeto. Insubsistência. Preliminares afastadas. Alegação recursal de nulidade da sentença por falta de fundamentação e por ausência de determinação de produção probatória. Sentença hígida. Nulidades não verificadas. Contribuinte que não se desincumbiu de seu ônus probatório. Ausência de preenchimento dos pressupostos do art. 166 do CTN para repetição do indébito. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR; ApCiv 0026848-47.2017.8.16.0021; Cascavel; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Lidia Matiko Maejima; Julg. 07/10/2022; DJPR 10/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL (1). DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE MENÇÃO NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITEM 13.01 VETADO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ATIVIDADES NÃO CONTEMPLADAS NO ITEM 13.03 DA LISTA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE, POR MEIO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INCLUIR A ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS/FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS, SEJA DESTINADA AO COMÉRCIO EM GERAL OU AO ATENDIMENTO DE ENCOMENDA ESPECÍFICA DE TERCEIRO, NO ITEM 13.03.

Precedentes STJ e TJPR. Não é adequada a interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a existência de veto presidencial ao item 13.01, referente especificamente à produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres, de modo que não mais é adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do ICMS). (STJ. 1ª. Turma. Agint no RESP 1627818 / DF, Rel. Min. Gurgel de faria, j. 28.03.2017, dje 06.04.2017). Cessão temporária de direitos autorais. ISS. Impossibilidade de incidência. Ausência de previsão na lista anexa a Lei compleentar nº 116/2003. Precedentes STJ e TJPR. Súmula nº 31 do STF (é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza. ISS sobre operações de locação de bens móveis). Apelação (2). ISS. Tributo direto e indireto. Superior Tribunal de jutiça. Tese fixada no Recurso Especial repetitivo nº 1.131.476/RS, qe seguiu o rito previsto no art. 543-c do CPC/1973. Tese fixada no sentid de que o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto. Caso concreto. Tributo indireto. A base de cálculo do ISS é, em regra, o preço do serviço, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço (STJ. ERESP 873.616/PR, Rel. Ministro mauro campbell marques, primeira seção, julgado em 13/12/2010, dje 01/02/2011). Repetição do valor pago a título de ISS. Necessidade de comprovação de que o sujeito passivo assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-lo (art. 166 do CTN). Ausência de demonstração, pela prestadora de serviços (contribuinte de direito), que não repassou o ônus financeiro à tomadora (contribuinte de fato). Prova dos autos que demonstra o repasse do encargo financeiro. Necessária autorização do contribuinte de fato. Restituição indevida. Recursos de apelação desprovidos e sentença, no mais, confirmada em reexame necessário. (TJPR; Ap-RN 0000888-38.2020.8.16.0004; Curitiba; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Casagrande Sarrão; Julg. 07/10/2022; DJPR 10/10/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL-ICMS.

Alegação da Fazenda do Estado de que o V. Acórdão foi omisso ao considerar que a Lei Complementar nº 190/21 instituiu tributo, estando sujeita, portanto, ao princípio da anterioridade. Inocorrência. Inicialmente, em observância aos princípios da preclusão consumativa e da unirrecorribildiade recursal, não se conhece dos embargos manejados pela Fazenda no incidente de final 50002. Mérito. Tópico relativo à sujeição da LC nº 190/21 ao princípio da anterioridade tributária expressamente abordado no Aresto, não havendo qualquer omissão no julgado. Desnecessidade de pronunciamento no Aresto acerca da aplicabilidade, ao caso, do art. 166, do Código Tributário Nacional, uma vez que tal questão sequer foi levantada nos autos, representando evidente inovação recursal, incompatível com a finalidade deste recurso. Direito reconhecido nesta ação que se limita ao período de 1º.01.2022 a 31.12.2022, descabendo falar, no caso, em aplicação da Lei nº 11.960/09 no período anterior a 25.03.2015. Embargos manejados no incidente de final 50002 a que não se conhece. Embargos de declaração da Fazenda do Estado (final 50000) rejeitados. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL-ICMS. Alegação da Impetrante de que o V. Acórdão foi omisso ao deixar de reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, a despeito de ter reconhecido o direito à repetição do indébito tributário. Inocorrência. Reconhecimento do direito de repetição do indébito que é decorrência lógica do reconhecimento de inexigibilidade do diferencial de alíquota no período em questão, não havendo omissão do julgado em relação ao ponto abordado. Manejo do recurso com intuito nitidamente infringente, incompatível com o seu desenho processual. Embargos de declaração da impetrante (final 50001) rejeitados. (TJSP; EDcl 1009746-41.2022.8.26.0053/50002; Ac. 16109670; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Bandeira Lins; Julg. 30/09/2022; DJESP 10/10/2022; Pág. 2554) Ver ementas semelhantes

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEIÇÃO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR PRESUMIDO. VENDA A MENOR. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. RE 593.849/MG. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §4º, INCISO II. FIXAÇÃO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

Não há falar em ilegitimidade ativa do contribuinte substituído na sistemática da substituição tributária para frente, em razão do disposto no art. 166, do CTN, ante a sua inaplicabilidade à hipótese (AGRG no RESP 630.966/RS). O ajuizamento de demanda na via judicial não está condicionado ao indeferimento de pedido formulado administrativamente, uma vez que a referida exigência não se coaduna com o art. 5º, XXXV, da CF/88. Nos termos de entendimento exarado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 593.849/MG (Tema 201 da sistemática da repercussão geral), é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Restou estabelecido, ainda, no referido julgado que a mencionada restituição abarcará somente os valores referentes a fatos geradores ocorridos a partir de 21/10/2016, data de publicação da ata do julgamento, conforme Segundos Emb. Decl. No RE mencionado. Caso o contribuinte comprove ocorrência do pagamento excessivo, faz jus ao ressarcimento. Sendo a dívida de natureza tributária, deve incidir correção pelo IPCA-E, a partir de cada parcela devida, até o trânsito em julgado da sentença. A partir deste, diante do previsto nos arts. 127 e 226 da Lei Estadual n. 6.763/75 c/c art. 39, § 4º, da Lei Federal n. 9.250/95, a atualização monetária deverá incidir exclusivamente pela taxa SELIC, que abrange correção e juros de mora. Tratando-se de causa em que figura como parte a Fazenda Pública e sendo ilíquida a sentença, a fixação do percentual da verba honorária deve ser feita quando da liquidação do julgado, tal como determina o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. (TJMG; AC-RN 5056239-63.2019.8.13.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Maurício Soares; Julg. 07/10/2022; DJEMG 07/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. DIFAL. DISPUTA QUANTO AO DESTINO DOS DEPÓSITOS EFETIVADOS DURANTE A TRAMITAÇÃO.

1. De acordo com a jurisprudência do STJ, os regimes jurídicos do ‘depósito garantia’ e do ‘depósito pagamento’ são diversos. O ‘depósito garantia’, de natureza processual, é realizado em execução fiscal e tem por escopo propiciar à parte executada o acesso à via de defesa do processo executivo, isto é, a oposição de Embargos à Execução Fiscal, nos termos do art. 16, I, da Lei nº 6.830/1980. O ‘depósito pagamento’, de natureza material, está previsto no art. 151, II, do CTN, e, em processo de conhecimento, possibilita apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão até o final da lide (RESP 1737209-RO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, em 1º-6-2021). 2. Impetrante que destacou o DIFAL nas notas fiscais e fez os depósitos em juízo, portanto depósito-pagamento. Caso em que, mesmo que tenha obtido êxito no mandado de segurança, a liberação dos depósitos a seu favor depende de cumprimento do art. 166 do CTN, o qual não se aplica somente à restituição do indébito stricto sensu, mas a todas as situações equivalentes. Óbvio que tendo repassado o encargo financeiro aos compradores e feito os depósitos em juízo, estes não pertencem à impetrante, e sim a eles, salvo estar por eles expressamente autorizada a recebê-los, prova que não fez, embora a oportunidade. 3. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA E RECURSO PROVIDO. (TJRS; AI 5090114-21.2022.8.21.7000; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 28/09/2022; DJERS 07/10/2022)