Modelo de réplica à Contestação Ação revisional de empréstimo bancário Alienação Fiduciária PN592

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Réplica à Contestação em Ação Revisional de Empréstimo Bancário, apresentada no prazo legal de 15 (quinze) dias úteis (novo CPC, art. 350), cujo objetivo era reexaminar os termos de cláusulas abusivas contidas em contrato de financiamento, mormente tocante aos juros abusivos cobrados pela instituição financeira.

• Sumário da petição
• RÉPLICA À CONTESTAÇÃO 
• 1 – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS AS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE PELAS PARTES
• 2 – NO PLANO DE FUNDO
• 2.1. DOS JUROS CAPITALIZADOS (“DIARIAMENTE”)
• 2.2. JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

 

 

RENOVA O PEDIDO DE EXAME DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

 

(postergada para análise após a apresentação da defesa)

 

 

 

 

                                               Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, FRANCISCO DE TAL, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no prazo legal de 15 (quinze) dias úteis (CPC, art. 350), a presente 

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.    

                  

 

                                      É consabido que cabe ao Juiz decidir a causa, resolvendo as questões que lhe foram submetidas em juízo.          

 

                           

 

                                               Na hipótese ora trazida à baila, ou seja, no caso de julgamento proferido pelo juízo monocrático de primeiro grau, forçoso que todos os elementos levados aos autos para debate constem na sentença.

                                              

                                               Nesse diapasão, para que as questões debatidas no processo possam ser levadas a conhecimento do Tribunal ad quem, imprescindível se faz que este Magistrado exponha todas suas conclusões a respeito de toda matéria defendidas pelas partes na sentença. É uma imposição, maiormente em face dos princípios da ampla defesa e do direito à prestação jurisdicional (CF., art. 5º, LV e XXXV).

 

                                               Por isso, destaca-se que o Autor submeteu a este Juízo as questões abaixo evidenciadas.

                           

                                   

 

                                               A Ré advogou que seria legal a cobrança de juros capitalizados sob qualquer modalidade,  inclusive nessa modalidade contratual (Contrato de Abertura de Crédito ) em discussão, quando, em síntese, assim asseverou:

 

 

                                                Ao defender tais argumentos, um aspecto fático-jurídico restou incontroverso que a instituição financeira cobrara juros capitalizados diários, tanto que defendera sua legalidade.                                

 

                                               Tratemos, então, de refutar tais linhas de argumentos.

 

                                               Conquanto na espécie exista uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que o desequilibre, tornando-o excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90).

 

                                               A capitalização diária de juros é abusiva e extremamente onerosa.  E isso, registre-se, sem a devida cláusula contratual expressa.

 

                                                Todavia, sustentou que essa situação se encontrava albergada pela Súmula 539 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. É dizer, para a Ré os juros capitalizados por periodicidade inferior à anual, se assim acertados em pactos firmados após 31/3/2000, não demanda ilegalidade alguma.

 

                                                Certamente esse nem de longe é o desiderato mais acertado na questão posta em discussão.

 

                                               Em verdade, no tocante à capitalização dos juros debatidos, não houve qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

 

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

 

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

 

                                               É dizer, os fundamentos debatidos são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

 

                                               De outro norte, é consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

                                              

                                               O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter: 

 

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

 

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

 

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

 

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

                                   

                                               Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

 

 

                                               Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

 

                                               Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor. 

 

                                               Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

                                               Neste ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS.

Nulidade. Violação ao dever de informação. Alegação de julgamento ultra petita. Omissão inocorrência. Rediscussão de matéria já decidida. Recurso protelatório. Aplicação de multa. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa. [ ... ]

 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. (EN. 3/STJ). CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DIÁRIA NÃO INFORMADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE.

1. Controvérsia acerca do cumprimento de dever de informação na hipótese em que pactuada capitalização diária de juros em contrato bancário. 2. Necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da periodicidade da capitalização dos juros adotada no contrato, e das respectivas taxas. 3. Insuficiência da informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, na hipótese em que pactuada capitalização diária, sendo imprescindível, também, informação acerca da taxa diária de juros, a fim de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do alcance dos encargos do contrato. Julgado específico da Terceira Turma. 4. Na espécie, abusividade parcial da cláusula contratual na parte em que, apesar de pactuar as taxas efetivas anual e mensal, que ficam mantidas, conforme decidido pelo acórdão recorrido, não dispôs acerca da taxa diária. 5. Recurso Especial DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. [ ... ]

 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. CONCLUSÃO FUNDADA NA APRECIAÇÃO DE FATOS, PROVAS E TERMOS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. Precedentes. 2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice do Enunciado N. 7 da Súmula deste Tribunal. 3. Agravo interno desprovido. [ ... ]

 

                                               Ainda que inexistisse essa cláusula, certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

 

                                               Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

 

                                               Com esse enfoque:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ENCARGOS DA INADIMPLÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE.

Embora não seja vedada a cobrança de forma cumulada dos juros remuneratórios moratórios e multa durante o período de inadimplência, impõe-se reconhecer que a capitalização diária dos juros remuneratórios e moratórios para este interregno, além de não possuir respaldo legal, traduz onerosidade excessiva ao consumidor e implica no desequilíbrio do contrato, indo de encontro com os limites estabelecidos pelo STJ, no Enunciado nº 472. [ ... ]

 

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA.

Bancários. Empréstimo pessoal. Alegação de onerosidade excessiva com cobrança de juros remuneratórios abusivos. Ocorrência. Descompasso entre a taxa cobrada pela Instituição Financeira (22,00% ao mês e 987,22% ao ano) e àquela praticada pelo mercado (107,42% ao ano). Limitação à taxa média de mercado. Repetição do indébito de forma simples. Dano moral não configurado. Sentença de parcial procedência. Insurgência recursal da autora. Ausência de conduta da ré capaz de gerar lesões aos direitos extrapatrimoniais da autora. Repetição do indébito de forma simples, face a ausência de má-fé. Honorários advocatícios mantidos. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]

 

ADMINISTRATIVO. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. SENTENÇA INFRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. CÉDULA DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DESNECESSIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TABELA PRICE. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

É lícito ao juiz indeferir as provas que julgar irrelevantes para a formação de seu convencimento, mormente aquelas que considerar meramente protelatórias, de modo que não há que se interferir no entendimento do juízo de origem quanto aos elementos que entende necessários ao seu convencimento. - Não há falar-se em julgamento infra petita, eis que a questão da capitalização dos juros é matéria de direito e, no presente caso, o MM. Juízo a quo manifestou-se expressamente pelo seu afastamento. - A cédula de crédito bancário, acompanhada dos extratos da conta corrente ou planilhas de cálculo das parcelas do crédito aberto que foram utilizadas, constitui-se em título executivo extrajudicial, nos termos da Lei nº 10.931/04.- A ausência de assinatura de duas testemunhas não afasta o caráter de título executivo extrajudicial da cédula de crédito bancário, eis que não é requisito essencial previsto no art. 29 da Lei nº 10.931/04.- Não é dever do credor a notificação extrajudicial da mora, uma vez que a inadimplência autoriza a rescisão contratual. - A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano é permitida em contratos celebrados após 31/03/2000 (data da publicação da Medida Provisória em questão), desde que expressamente pactuada. Precedentes. - A adoção do Sistema Francês de Amortização (Tabela Price) não implica, necessariamente, capitalização indevida de juros, inexistindo óbice à sua utilização quando expressamente pactuado. - Não demonstrada a discrepância em relação à taxa média de mercado estipulada pelo BACEN para as modalidades de crédito em questão, devem ser mantidas as taxas de juros pactuadas. - Quanto à comissão de permanência, importante ressaltar que, embora o contrato tenha previsto a cumulação da comissão com outros encargos, esta não foi aplicada, visto que expressamente excluída do cálculo da dívida, conforme se depreende da planilha de evolução da dívida juntada aos autos da execução. - Na hipótese de acolhimento da tese referente a possibilidade de afastamento da capitalização mensal de juros, terá impacto significativo no redução do saldo devedor, de modo que resta justificada a onerosidade excessiva e, em consequência, o afastamento da mora, com o afastamento de seus consectários legais até a data do recálculo da dívida. - Em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, assentou-se entendimento de que, caso verificada a cobrança de encargos ilegais, é devida, independentemente de comprovação de erro no pagamento, tendo em vista a complexidade dos contratos em discussão, a devolução de valores. No entanto, não há que se falar em restituição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, eis que não há prova de que o credor agiu com má-fé. [ ... ]

 

                                               Obviamente que uma vez que seja identificada e reconhecida a  cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

 

                                               Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

 

 

                                               Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

 

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE COLETIVO.

Cancelamento unilateral do contrato pela operadora e pela administradora. Inexistência de inadimplemento, o que, nada obstante enseja prévia notificação, não observada. Art. 13, II, da Lei nº 9.656/98 e arts. 6º, III e 31, da Lei nº 8.078/90. Sentença de procedência parcial. Irresignações. Desistência pela operadora do recurso interposto, impedindo seu conhecimento, subsistindo aquele apresentado pela parte autora. Acordo homologado judicialmente com a 2ª ré que não afeta ou beneficia aquele que não participou da transação (arts. 843 e 844, do Código Civil). Interpretação restritiva do ajuste firmado. Precedente do c. STJ. Falha na prestação do serviço. Rompimento do vínculo contratual sem a observância das normas de regência. Lesão extrapatrimonial caracterizada. Conduta abusiva e violadora dos direitos da personalidade. Quantum indenizatório que deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reforma da solução de 1º grau. Recurso do autor conhecido e provido, não se conhecendo do da 2º ré, homologando-se a sua desistência. [ ... ]

 

                                               Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

 

                                               A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

 

                                               Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

 

                                               Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

 

 

                                              Ademais, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

 

                                              Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa média do mercado aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo este o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

 

                                              Nesse passo:

 

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS.

Empréstimos pessoais. Taxa de juros abusiva, acima da média de mercado. Sentença de procedência com condenação da rá ao pagamento de indenização por danos morais. Pretensão da ré de reforma. ADMISSIBILIDADE EM PARTE: Taxa mensal de 22%. Abusividade comprovada. Os juros aplicados são substancialmente discrepantes em relação à taxa média de mercado, conforme consulta ao site do Banco Central do Brasil. Devem ser aplicadas as taxas médias de juros relativas às operações de concessão de crédito pessoal consignado INSS aos contratos em questão. Não configurados os danos morais, porque não houve prática de ato ilícito por parte da instituição financeira ré. A autora utilizou os créditos disponibilizados. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE. [ ... ]

 

                                    Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

( ... )