Modelo de embargos de declaração criminal CPP Prequestionamento PN182

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL

RELATOR DA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 778899-55.2222.9.05.0001/1

4ª CÂMARA CRIMINAL DO TJ/PP

1 – Cabimento

172. Prequestionamento

 

Também constitui exigência básica e comum aos dois recursos o denominado prequestionamento, isto é, o prévio tratamento do tema de direito federal pela decisão recorrida. Tal requisito decorre da própria natureza e finalidade política dessas impugnações, criadas para possibilitar o reexame de decisões em que tivesse sido resolvida uma questão de direito federal.

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Todavia, o esclarecimento da omissão, por exemplo, poderia permitir o acesso às vias recursais extraordinárias, com o pré-questionamento da matéria (Súmula 356, STF). Nesse caso, a impugnação se dirigiria à fundamentação da decisão, e não ao seu dispositivo [ .... ] 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

Tráfico e associação para o tráfico de drogas posse de arma de fogo com numeração suprimida. Pleito de estabelecimento de prisão domiciliar. Ausência de prequestionamento. Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. Agravo em Recurso Especial conhecido para não conhecer do Recurso Especial [ ... ]

2 – Da ausência de caráter protelatório

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO NO EXAME DE PONTOS TRAZIDOS PELA DEFESA EM RESPOSTA PRELIMINAR. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE INTEGRAÇÃO DO JULGADO PARA INSERÇÃO DE FUNDAMENTOS, QUANDO AUSENTES VÍCIOS QUE AUTORIZEM O MANEJO DO MEIO IMPUGNATIVO ELEITO.

1. Alegações de que: (a) o decisum vergastado não é claro sobre se o fundamento da decisão "é pelo desconhecimento da situação civil entre Fernando Pimentel e Carolina Oliveira" ou "pela inexistência de prova de que ela morara ou ali residira junto a ela" e que o Acórdão contradiz "a inequívoca ciência que a Polícia Federal demonstrou ter da relação entre ambos"; (b) haveria omissão no Acórdão porque não teria sido apreciado o argumento de que buscas e apreensões ocorreram "um dia após a eleição" de Fernando Pimentel e nem esclarecido "se a Autoridade Policial poderia formar sua convicção baseada em indiciamento, quando já havia decisão judicial e convencimento do titular da ação penal apreciando o fato"; (c) o Acórdão não elucidou se "pode o juiz ou o Relator constituir situação de flagrante não visualizada pela autoridade policial" e não teria dito qual teria sido o crime antecedente à lavagem de dinheiro visualizado pela Autoridade Policial; (d) há dúvida quanto à "pertinência da fundamentação aparentemente utilizada" na justificação da validade das buscas e apreensões, que, ao ver do embargante, contrariaria jurisprudência dos tribunais superiores, indagando se se trata de "fundamentação ou de apenas argumentação". 2. Os Embargos Declaratórios têm o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo e/ou interpretativo nas hipóteses de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal, ou então, por construção pretoriana integrativa, quando constatado erro material no julgado. São cabíveis sempre que a decisão contiver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão, conforme dispõe o art. 382 do CPP. Hipóteses de admissibilidade que dizem respeito a vícios intrínsecos do decisum. 3. Consoante se infere da fundamentação exteriorizada na peça recursal, o caso em testilha não se amolda ao permissivo legal, de sorte que não se admite a interposição de espécie escolhida como forma de hostilização do ato decisório. 4. Na situação em tela, o Colegiado decidiu sobre todos os pontos relevantes, empregando fundamentos que repelem os tópicos específicos trazidos pelo recorrente, de forma a não haver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no Acórdão. 5. No que se refere à alegada dúvida da defesa sobre a "pertinência de fundamentação aparentemente utilizada" - que, a seu ver, demandaria esclarecimento sobre se se trata de "fundamentação ou de apenas argumentação" - é consolidado na jurisprudência que a dúvida subjetiva da parte não autoriza interposição dos aclaratórios. 6. Os Embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi acolhida no Acórdão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas à nova declaração de efeito infringente. Os argumentos de que não foram dissecadas todas as variantes e possibilidades cogitadas pela defesa trazem como consequência a certeza de que pretendem os Embargos a declaração inversa do fundamento jurídico da decisão, o que impede à Corte renovar o julgamento para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário. 7. O julgamento dos Embargos não pode implicar acréscimo de razões irrelevantes à formação do convencimento manifestado no Acórdão. O Tribunal não fica obrigado a examinar todas as minúcias e possibilidades abstratas invocadas pela defesa, desde que decida sob fundamentos suficientes para sustentar a manifestação jurisdicional. 8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido que o que a Constituição exige é que o juiz ou tribunal dê as razões do seu convencimento, não estando ele obrigado a responder a todas as alegações dos réus, mas tão somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão: STF, Primeira Turma, AI 242.237 - AGR/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 181.039 - AGR/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie. 9. A manifestação da Corte Especial consubstancia julgamento de mérito no qual as questões jurídicas foram enfrentadas, adotados os fundamentos e a legislação aplicável, sendo rejeitados, em consequência, os demais argumentos trazidos pelo recorrente. O voto está devidamente embasado e não há contradição entre os fatos e o direito aplicado. A Corte não é obrigada a dizer por que os argumentos suscitados são dispensáveis frente àqueles que realmente fundamentaram sua decisão, pois a motivação implícita representa que a adoção de uma tese incompatível com outra implica rejeição desta, de forma tácita, o que tem respaldo na jurisprudência (STF, HC 76.420/SP, Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 14/8/98). 10. Indicações que também não são necessárias para fins de prequestionamento, pois todos os fatos conduzem a uma conclusão: impossibilidade de prequestionar de forma ampla e irrestrita, sem que haja nexo de causalidade entre a matéria decidida e a apontada como carente de manifestação - quanto mais quando o embargante questiona se o que ele mesmo classificou como "fundamentação subsidiária" seria "fundamentação ou apenas argumentação". 11. Fica obstado o prequestionamento por razões de ordem técnico-processual, não se enquadrando a hipótese naquela prevista na Súmula nº 98 deste Tribunal, que exige a configuração do notório propósito de prequestionamento para afastar o caráter protelatório, na medida em que qualquer manifestação nesse sentido não teria ligaçãocom o julgamento e seria inócua para fundamentar recursos ao máximo Sodalício. 12. Consoante pacífico entendimento de doutrina e da jurisprudência, não precisa o Tribunal reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, pois, ao acolher um argumento bastante para a sua conclusão, não terá de dizerse os outros, que objetivam o mesmo fim, são procedentes ou não. 13. Acórdão embargado que é exaustivo no exame de todas as matérias pertinentes ao julgamento da causa. 14. Aclaratórios que pretendem, em realidade, a modificação do julgado proferido, com nítido conteúdo infringente. 15. Ausentes os requisitos autorizadores da via integrativa (omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade), a simples pretensão de reexame de provas não tem o condão de viabilizar os Embargos Declaratórios, motivo pelo qual são rejeitados [ ... ] 

2.1. Da omissão

AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE NORMA FEDERAL LEVANTADA NO APELO

CÓDIGO PENAL

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 

“Passo, então, à dosimetria da pena.

A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.

Não há registro de antecedentes.

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Neste azo, fixo a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa. “ 

Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, [ ... ]

( destacamos ) 

 Para a fixação da pena‑base, cabe ao Magistrado, em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, examinar separada e fundamentadamente cada um dos oito vetores nele arrolados. A ausência desta análise, em tese, é causa de nulidade. Diz-se em tese porque, conquanto esta motivação seja obrigatória quando a pena-base for aplicada acima do mínimo contemplado no tipo penal45, expressiva parcela da jurisprudência tem entendido que a ausência desta fundamentação não implica qualquer nulidade quando for estabelecida a pena-base no patamar mínimo. Neste último caso, portanto, não seria exigível rigor na fundamentação das circunstâncias judiciais em face da inocorrência de prejuízo ao apenado [ ... ]

( destacamos ) 

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. INOBSERVÂNCIA. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E Nº 440 DESTA CORTE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Na hipótese vertente, verifica-se que as instâncias de origem não lograram motivar de maneira idônea a imposição do regime inicial fechado, porquanto não declinaram fundamentos suficientes para justificar fixação do regime mais gravoso, deixando de apreciar o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelos arts. 33 e parágrafos, do Código Penal, em patente inobservância ao princípio da individualização da pena e ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. Não é possível a imposição do regime fechado com base na gravidade in abstrato do delito. Inteligência das Súmulas nº 718 e nº 719 do Supremo Tribunal Federal e nº 440 desta Corte Superior de Justiça. 2. Fixadas as penas-base no mínimo legal e, sendo a reprimenda final das pacientes 8 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 3. Habeas corpus concedido a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal imposta às pacientes [ ... ] 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÊS ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA SUA FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. TEORIA DA AMOTIO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. SÚMULA Nº 11 DO TJCE. SÚMULA Nº 582 DO STJ.

1. Trata-se de apelação interposta pela defesa de Jean Almeida dos Santos, Felipe de Sousa Silva e Gleriston Miranda da Cruz contra sentença que fixou, para o primeiro, as penas totais de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa; para o segundo as penas totais de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa e, para o terceiro, as penas totais de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, todas pelo cometimento de 3 (três) delitos de roubo majorado em concurso formal (art. 157, § 2º, incisos I e II, c/c art. 70, ambos do Código Penal). 2. Em relação ao pleito de desclassificação dos roubos majorados para sua forma tentada, tem-se que esta não merece prosperar vez que, conforme delineado na sentença condenatória, o acervo probatório dos autos bem demonstra que houve a inversão da posse da Res furtiva, o que é suficiente para consumação dos roubos majorados, não sendo necessária a posse mansa e pacífica desta. Neste sentido, tem-se que os apelantes obtiveram a posse dos bens das vítimas, somente sendo capturados quando já haviam se evadido do local do crime. 3. O entendimento acerca da desnecessidade da posse mansa e pacífica da coisa subtraída para fins de consumação do delito de roubo é fruto da aplicação da teoria da amotio, amplamente aceita na jurisprudência deste Sodalício e do STJ, tendo estes, respectivamente, editado enunciados sumulares de nºs 11 e 582 demonstrando a adoção desta. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE PELO SENTENCIANTE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AO RÉU JEAN Almeida DOS Santos. 4. In casu, tem-se que a pena fixada aos apelantes (Jean Almeida dos Santos: 7 - Sete anos, 2 - Dois meses e 12 - Doze dias de reclusão; Felipe de Sousa Silva e Gleriston Miranda da Cruz: 6 - Seis anos, 9 (nove) meses e 18 - dezoito dias de reclusão) devem ser reduzidas para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de reclusão, pois a exasperação da pena-base fixada a todos os apelantes assim o foi sem fundamentação idônea, oportunidade em que a mesma foi reduzida ao seu mínimo legal. Em relação ao réu Jean, foi reformada a sentença para determinar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, oportunidade em que, mantidos os demais procedimentos feitos pelo sentenciantes, haja vista estarem em consonância com as disposições legais e jurisprudenciais pertinentes, foi fixada a pena acima mencionada, tendo sido mantido o regime fechado para o réu Jean por ser o mesmo reincidente e semiaberto para os demais. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO [ ... ] 

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSBILIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, devendo, no entanto, obedecer aos parâmetros da legalidade e da constitucionalidade, além de estar circunscrita à dimensão do princípio da proporcionalidade. 2. A majoração da pena base exige fundamentação concreta, não podendo o magistrado utilizar-se de elementos abstratos e genéricos para tanto. 3. É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. 4. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Apesar de a confissão espontânea evidenciar contribuição do acusado na busca da verdade real, não se pode superar a ponderação abstrata realizada pelo legislador que, ao estabelecer o preceito secundário para cada tipo penal, o fez sob a chancela da legalidade estrita, elegendo a reprovação da conduta humana à luz da importância atribuída a cada bem jurídico tutelado pelo Código Penal. 5. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 6. Recurso parcialmente provido. Unânime [ ... ]