Art 287 do CPP » Jurisprudência Atualizada «

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

JURISPRUDÊNCIA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE BENS E VALORES E CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS CAPAZES DE JUSTIFICAR A MEDIDA CAUTELAR. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. INADEQUAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.

Nos moldes do art. 287 do CPP e da Jurisprudência atual do STF, é necessário que ocorra a audiência de custódia de pacientes presos em virtude de mandado de prisão, não havendo que se falar em relaxamento da prisão diante da necessidade da medida constritiva. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando os autos correm sob segredo de justiça e há diligencias pendentes de cumprimento, fazendo com que o acesso ao processo possa frustrar o desenvolvimento das mesmas. Atendido ao menos um dos pressupostos do art. 312 do CPP, qual seja a garantia da ordem pública, bem como um dos requisitos instrumentais do art. 313 do CPP, deve ser a prisão preventiva mantida, não havendo que se falar em sua revogação ou substituição pelas medidas cautelares diversas dispostas no artigo 319 do CPP. A presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar quanto presentes os fundamentos para justificar sua manutenção. Não havendo demonstração nos autos de que o paciente se enquadra em algum dos requisitos do art. 318 do CPP, não há que se falar em concessão de prisão domiciliar. Considerando que a prisão preventiva não se ancora em certeza de culpa, mas sim em indícios, não se verifica a violação ao princípio da presunção de inocência. (TJMG; HC 2337693-05.2022.8.13.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 11/10/2022; DJEMG 11/10/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. RECURSO DA DEFESA.

1. Reconhecimento da participação de menor importância. Art. 29, §1º, do Código Penal. Inviabilidade. Atuação ativa durante todo o iter criminis. 2. Decote majorante do emprego de arma de fogo. Impossibilidade. Comprovação pela prova testemunhal. 3. Compensação entre as circunstâncias da confissão espontânea e da reincidência. Possibilidade. Entendimento desta 2ª câmara criminal. 4. Detração. Impossibilidade. Desconto do tempo de custódia provisória não seria suficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Réu reincidente. 5. Pleito de afastamento da condenação por danos morais. Improvimento. Teor do art. 387, do CPP. 6. Prequestionamento. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. Não incide a minorante do art. 29, § 1º, do Código Penal quando há nítida divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, pois, cada qual possui o domínio do fato a ele atribuído, mostrando-se cada conduta necessária para a consumação do crime, situação caracterizadora de coautoria e não de participação de menor importância. (STJ. AGRG no aresp 163.794/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio bellizze, quinta turma, julgado em 24/09/2013, dje 02/10/2013). Destaca-se, ainda, que o fato de apenas o comparsa do réu possuir, ao tempo da ação, arma de fogo, que foi utilizada para impingir grave ameaça e subtrair o celular da vítima, é circunstância objetiva, que se comunica aos demais agentes que participaram do delito, não sendo viável se falar em participação de menor importância em razão do apelante não estar portando arma no momento delitivo, eis que aderiu à ação delituosa do segundo agente, concorrendo ativamente para a realização do crime de roubo. 2. Não merece prosperar o pleito de decote da majorante do emprego de arma de fogo quando a prova testemunhal no sentido de utilização do artefato pelo comparsa do recorrente é firme e produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ademais, a alegação defensiva de que o réu estaria usando um simulacro de arma de fogo deve ser comprovada pela defesa, uma vez que, consoante aduz o art. 156, do Código Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, o que não foi demonstrado nos autos. 3. Esta segunda câmara criminal, embora já tenha entendido anteriormente pela prevalência da circunstância agravante da reincidência em detrimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, realinhou sua jurisprudência com a do colendo Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial competente para a uniformização de matérias condizentes à legislação infraconstitucional, para admitir a valoração equânime da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. In casu, portanto, tal compensação é a medida que se impõe. 4. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. Ademais, tratando-se de réu reincidente e tendo a pena sido fixada em patamar acima de 04 e inferior a 08 anos de reclusão, deve ser mantido o regime fechado. Precedentes. 5. O art. 387, IV, do código de processo penal, não restringiu a reparação mínima nesta esfera penal ao prejuízo material sofrido, pois deve ser priorizado o ressarcimento da vítima com relação aos danos ocasionados em todos os âmbitos, razão pela qual é perfeitamente cabível a fixação de valor mínimo também para a reparação de danos morais causados pela infração. Precedentes. 6. Para fins de eventuais recursos aos tribunais superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos: Arts. 59, 65, 68 e 157, do CP, arts. 167, 381, inciso III, do CPP; e art. 93, inciso IX, da CF. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0004373-61.2019.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06.

1. Isenção da pena de multa em razão da hipossuficiência do apenado. Inviabilidade. 2. Detração. Impossibilidade. Desconto do tempo de custódia provisória não seria suficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Réu reincidente. 3. Recurso conhecido e improvido. 1. É inviável a isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção desta penalidade. 2. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. Ademais, tratando-se de réu reincidente e tendo a pena sido fixada em patamar acima de 04 e inferior a 08 anos de reclusão, deve ser mantido o regime fechado. Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0010093-53.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 27/04/2022; DJES 10/05/2022)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE. RELAXAMENTO DA PRISÃO. IMPOSSBILIDADE. MERA IRREGULARIDADE. PRESENÇA DE REQISITOS CAPAZES DE FUNDAMENTAR A CUSTÓDIA PREVENTIVA.

Nos moldes do art. 287 do CPP e da Jurisprudência atual do STF, é necessário que ocorra a audiência de custódia mesmo quando se tratar de pacientes presos em virtude de mandado de prisão. Entretanto, não há que se falar em relaxamento da prisão diante da necessidade da medida constritiva, visto que se trata de mera irregularidade a ser sanada pela d. Magistrada a quo. (TJMG; HC 1634751-41.2022.8.13.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 23/08/2022; DJEMG 24/08/2022)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE BENS E VALORES E CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. MATÉRIA DE MÉRITO PRESENÇA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS CAPAZES DE JUSTIFICAR A MEDIDA CAUTELAR. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. INADEQUAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.

Nos moldes do art. 287 do CPP e da Jurisprudência atual do STF, é necessário que ocorra a audiência de custódia de pacientes presos em virtude de mandado de prisão, não havendo que se falar em relaxamento da prisão diante da necessidade da medida constritiva. Em sede de habeas corpus não é possível a análise da conduta delituosa atribuída ao paciente, isso porque se trata de matéria de mérito, demandando análise detida, podendo repercutir no desfecho da demanda criminal, mas não sobre a conveniência de se manter o paciente preso. Atendido ao menos um dos pressupostos do art. 312 do CPP, qual seja a garantia da ordem pública, bem como um dos requisitos instrumentais do art. 313 do CPP, deve ser a prisão preventiva mantida, não havendo que se falar em sua revogação ou substituição pelas medidas cautelares diversas dispostas no artigo 319 do CPP. A presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar quanto presentes os fundamentos para justificar sua manutenção. Não havendo demonstração nos autos de que a comorbidade apresentada pelo paciente não possa ser tratada no estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, não há que se falar em concessão de prisão domiciliar. Considerando que a prisão preventiva não se ancora em certeza de culpa, mas sim em indícios, não se verifica a violação ao princípio da presunção de inocência. (TJMG; HC 1691199-34.2022.8.13.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 23/08/2022; DJEMG 24/08/2022)

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE DINHEIRO, TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE. RELAXAMENTO DA PRISAO. IMPOSSIBILIDADE. MERA IRREGULARIDADE. PRESENÇA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS CAPAZES DE JUSTIFICAR A CUSTÓDIA CAUTELAR. PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E PROPORCIONALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISAO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.

Nos moldes do art. 287 do CPP e da Jurisprudência atual do STF, é necessário que ocorra a audiência de custódia mesmo quando se tratar de pacientes presos em virtude de mandado de prisão. Entretanto, não há que se falar em relaxamento da prisão diante da necessidade da medida constritiva, visto que se trata de mera irregularidade a ser sanada pela d. Magistrada a quo. Atendido ao menos um dos pressupostos do art. 312 do CPP, qual seja a garantia da ordem pública, bem como um dos requisitos instrumentais do art. 313 do CPP, deve ser a prisão preventiva mantida, não havendo que se falar em sua revogação, ou mesmo em substituição pelas medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, pelo fato de estas se revelarem absolutamente insuficientes. A presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar quando presentes os fundamentos para justificar sua manutenção. Considerando que a prisão preventiva não se ancora em certeza de culpa, mas sim em indícios, não se verifica a violação ao princípio da presunção de inocência. A aplicação da causa de diminuição de pena é apenas uma suposição do impetrante ante os fatos narrados, no entanto, tal afirmação demanda dilação probatória e exame aprofundado do caso, não sendo o habeas corpus a via adequada para tal finalidade. (TJMG; HC 1803687-29.2022.8.13.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 23/08/2022; DJEMG 24/08/2022)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONFLÍTO QUANTO À COMPETÊNCIA PARA REALIZAÇAÕ DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

Segregação cautelar decorrente de mandado de prisão expedido por determinação do juízo suscitado. Competência para realização da audiência de custódia afeta à autoridade judicial que determinou a expedição do mandado, conforme inteligência do artigo 287 do código de processo penal, artigo 13 da resolução nº 213/2015, do conselho nacional de justiça. CNJ e artigo 1º, caput e parágrafo único da resolução nº 144/2015, do órgão especial desta corte. Conflito julgado procedente. (TJPR; CComp 0002111-61.2022.8.16.0196; Curitiba; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Humberto Gonçalves Brito; Julg. 26/09/2022; DJPR 27/09/2022)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. REMESSA DE CARTA PRECATÓRIA PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INVESTIGADO PRESO TEMPORARIAMENTE. MANDADO EXPEDIDO PELA VARA SUMARIANTE DO TRIBUNAL DO JÚRI. CONFLITO SUSCITADO PELO JUÍZO DE DIREITO DA CENTRAL DE AUDIÊNCIA DE CUSTODIA. ALEGADA COMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE EXPEDIU A ORDEM DE PRISÃO.

Acolhimento. Inteligência do art. 1º, da resolução nº 144/2015, do órgão especial desta corte. Disposições alteradas pela resolução nº 341/2022- oe. Audiência de custódia a ser realizada pela autoridade judicial que expediu a ordem prisional. Observância às regras previstas no art. 287, do CPP e art. 13, parágrafo única da resolução nº 213/2015, do CNJ. Competência, no caso, conferida ao juízo suscitado, da 2ª vara sumariante do tribunal do júri de Curitiba. Conflito de jurisdição criminal procedente. (TJPR; Rec 0002084-78.2022.8.16.0196; Curitiba; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Nilson Mizuta; Julg. 20/08/2022; DJPR 22/08/2022)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

Discussão sobre a COMPETÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA cumprido. COMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE EXPEDIU O MANDADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 287 DO CPP; EM COTEJO COM o ART. 13 DA RESOLUÇÃO Nº 213/2015 DO CNJ; e com A ATUAL REDAÇÃO Do ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO Nº 144/2015 DO OETJPR. PRECEDENTES. CONFLITO PROCEDENTE PARA FIXAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 12ª Vara Criminal DO FORO CENTRAL DA Comarca DA REGIÃO METROPOLITANA DE Curitiba (SUSCITADO). (TJPR; CCCr 0002108-09.2022.8.16.0196; Curitiba; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Renato Naves Barcellos; Julg. 16/07/2022; DJPR 20/07/2022)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA.

Competência do juízo que expediu o mandado. Inteligência do art. 287 do CPP e art. 13 da resolução nº 213/2015 do CNJ. Conflito julgado procedente para fixar a competência do juízo da 9ª Vara Criminal do foro central da Comarca da região metropolitana de Curitiba (suscitado) (TJPR; CJurCr 0001854-36.2022.8.16.0196; Curitiba; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Renato Naves Barcellos; Julg. 02/07/2022; DJPR 05/07/2022)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO JUÍZO SUSCITADO. CONFLITO QUANTO À COMPETÊNCIA PARA A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

Competência que recai sob o juiz que tiver expedido o mandado. Inteligência do artigo 287 do código de processo penal, do artigo 13, parágrafo único, da resolução nº 213/2015 do conselho nacional de justiça e do artigo 1º da resolução nº 144/2015 do tribunal de justiça do Estado do Paraná. Conflito de jurisdição conhecido para declarar a competência do juízo suscitado. (TJPR; CJur 0002180-93.2022.8.16.0196; Curitiba; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rui Portugal Bacellar Filho; Julg. 04/07/2022; DJPR 04/07/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.

1. Realização de detração. Art. 287, §2º, CPP. Impossibilidade. 2. Recurso conhecido e improvido. 1. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006780-12.2020.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 17/11/2021; DJES 29/11/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. RECURSO DA DEFESA.

1. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. 2. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Inviabilidade. 3. Detração. Impossibilidade. 4. Recorrer em liberdade. Inviabilidade. 5. Fixação de honorários à advogada dativa. 6. Recurso conhecido e improvido. 1. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem participar de organização criminosa. Deste modo, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de drogas quando elementos concretos indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa do tráfico, como in casu, em que o próprio acusado afirmou que comercializava drogas há aproximadamente 03 (três) meses e que, inclusive, atuava no plantão do tráfico uma vez por semana, demonstrando habitualidade no tráfico de drogas. 2. O apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos quando não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44 do CP, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I do referido artigo, o qual impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 3. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 4. No caso, os requisitos constantes no art. 312, do CPP, continuam presentes. Nesta senda, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Precedentes. 5. Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 6. Recurso conhecido e improvido, bem como fixação de honorários de r$600,00 pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal. (TJES; APCr 0000528-22.2020.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 10/11/2021; DJES 29/11/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.

1. Desclassificação para crime de furto privilegiado. Inviabilidade. Grave ameaça comprovada. 2. Decote da majorante do concurso de pessoas. Impossibilidade. Comprovação nos autos. 3. Aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar redutor máximo. Inviabilidade. Compensação com a agravante da reincidência. Igualmente preponderantes. 4. Pedido de aplicação das causas de diminuição de pena em patamar máximo. Falta de interesse recursal. 5. Alegação de bis in idem na dosimetria da pena do primeiro apelante. Não ocorrência. 6. Redução ou isenção da pena de multa. Impossibilidade. 7. Isenção de custas processuais. Inoportunidade. 8. Fixação de regime menos gravoso. Inviabilidade. 9. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Inviabilidade. Requisitos não preenchidos. 10. Decote da fixação do valor mínimo indenizatório. Inviabilidade. Requisitos preenchidos. 11. Pleito de apelar em liberdade. Não acolhido. Ainda presentes os requisitos do art. 312, do CPP. 12. Honorários advocatícios em favor de defensor dativo. Majoração. Inviabilidade. Artigo 85, §§ 2º e 8º do CPC de 2015. Fixação de honorários pela atuação nesta seara recursal. 13. Recursos conhecidos e improvidos, além da fixação de honorários devidos ao advogado dativo. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as provas documental e testemunhal, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes. Destaca-se que, restando comprovada a elementar do crime de roubo, consistente na grave ameaça à pessoa, por meio de palavras de ordem e de simulação pelo recorrente de estar armado, tolhendo a capacidade de resistência da vítima, que lhe entregou o celular, resta caracterizado o delito de roubo, sendo inviável o acolhimento do pleito desclassificatório para o crime de furto privilegiado. 2. As provas dos autos demonstram que a vítima foi abordada por dois indivíduos, sendo o primeiro apelante a pessoa que desceu da motocicleta e efetivamente subtraiu-lhe o celular, enquanto o segundo apelante conduzia a moto, sendo, assim, fundamental na concretização da empreitada e viabilizando, com sua conduta, o êxito no delito de roubo, razão pela qual não é possível que a majorante do concurso de pessoas seja afastada no presente caso. 3. Não assiste razão à douta defesa no pleito de aplicação da atenuante da confissão espontânea em seu patamar redutor máximo, uma vez que a compensação realizada com a agravante da reincidência encontra o devido amparo jurisprudencial, sendo ambas igualmente preponderantes, razão pela qual a pena intermediária deve ser mantida no quantum mínimo legal fixado na primeira fase da dosimetria. 4. Em que pese a douta defesa do segundo apelante pleiteie a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo, esta não possui interesse recursal neste pleito, uma vez que não incidem, em favor deste recorrente, minorantes de pena. 5. A alegação de bis in idem na majoração da pena do primeiro apelante, na terceira fase da dosimetria, não merece prosperar, uma vez que, em que pese a alegação de que o mesmo fato teria sido considerado para majorar a pena-base e para agravar a pena nesta última fase, a pena-base do réu foi fixada no mínimo legal ante a consideração de todas as circunstâncias judiciais em seu favor. 6. É inviável a redução da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução ou isenção desta penalidade. 7. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3º do CPP. 8. Do teor do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, tem-se a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. Ademais, destaca-se que, sendo indeferido o pleito desclassificatório do primeiro apelante e mantida sua pena, não é possível a fixação de regime menos gravoso. 9. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos quando não preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I do referido artigo, o qual impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos e o crime for cometido com grave ameaça à pessoa. 10. Segundo o entendimento jurisprudencial hodierno, para que haja fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, exige-se apenas pedido explícito na denúncia ou queixa-crime, exigência tal que foi devidamente atendida no presente caso, conforme se extrai da inicial acusatória. Ainda, o art. 387, IV, do CPP, não restringiu a reparação mínima nesta esfera penal ao prejuízo material sofrido, pois deve ser priorizado o ressarcimento da vítima com relação aos danos ocasionados em todos os âmbitos, razão pela qual é perfeitamente cabível a fixação de valor mínimo também para a reparação de danos morais causados pela infração. Portanto, inviável o decote da fixação de indenização mínima para reparação dos danos morais causados pela infração. 11. Nesta fase recursal, continuando presentes os requisitos previstos no art. 312, do CPP, bem como tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução criminal, não existindo notícias de elementos novos capazes de modificar sua situação prisional, deve ser mantida a custódia preventiva, especialmente neste momento processual, em que já houve sua condenação em primeiro grau de jurisdição, após uma análise aprofundada e exauriente do conjunto probatório. 12. Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios, em razão de seu caráter meramente orientador (precedentes). In casu, diante do grau de complexidade do trabalho do douto patrono, entendo que o valor arbitrado em 1º grau de jurisdição de r$800,00 (oitocentos reais) se revela adequado e proporcional ao labor do nobre causídico, que exerceu com esmero o munus público que lhe fora conferido. Ademais, ante a satisfatória atuação do douto advogado também nessa seara recursal, fixo-lhe os honorários de r$500,00 (quinhentos reais) por sua atuação perante este e. Tribunal de justiça, perfazendo, portanto, o total de r$1.300,00 (mil e trezentos reais). 13. Recursos conhecidos e improvidos, além da fixação de honorários advocatícios de r$500,00, perfazendo o valor total de r$1.300,00 (mil e trezentos reais) nos presentes autos. (TJES; APCr 0000877-10.2020.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 03/03/2021; DJES 17/06/2021)

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. PRISÃO TEMPORÁRIA. SEGREGAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. REALIZAÇÃO A CARGO DO JUÍZO QUE ORDENOU A PRISÃO CAUTELAR.

Consoante o disposto no artigo 287 do Código de Processo Penal, após a sua pressão deverá ser o preso imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização da audiência de custódia. O artigo 2º da Portaria Conjunta n. 930/2010, firmada pelo Presidente do TJMG, juntamente com o Corregedor-Geral de Justiça, o Supervisor do Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário. GMF e a Coordenadoria Geral do Programa Novos Rumos, por sua vez, estabelece que uma vez efetuada a prisão cautelar, ou em razão de condenação, a autoridade deverá comunicar o fato ao juízo que ordenou a medida, em até 24 horas, para averiguar a necessidade de manutenção da custódia, de sua revogação ou do relaxamento da providência. Disposição no mesmo sentido contida no artigo 13 da Resolução n. 213/CNJ. (TJMG; CJ 0610374-57.2021.8.13.0000; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 07/07/2021; DJEMG 14/07/2021) Ver ementas semelhantes

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. PRISÃO TEMPORÁRIA. SEGREGAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. REALIZAÇÃO A CARGO DO JUÍZO QUE ORDENOU A PRISÃO CAUTELAR.

Consoante o disposto no artigo 287 do Código de Processo Penal, após a sua pressão deverá ser o preso imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização da audiência de custódia. O artigo 2º da Portaria Conjunta n. 930/2010, firmada pelo Presidente do TJMG, juntamente com o Corregedor-Geral de Justiça, o Supervisor do Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário. GMF e a Coordenadoria Geral do Programa Novos Rumos, por sua vez, estabelece que uma vez efetuada a prisão cautelar, ou em razão de condenação, a autoridade deverá comunicar o fato ao juízo que ordenou a medida, em até 24 horas, para averiguar a necessidade de manutenção da custódia, de sua revogação ou do relaxamento da providência. Disposição no mesmo sentido contida no artigo 13 da Resolução n. 213/CNJ. (TJMG; CJ 0610374-57.2021.8.13.0000; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 07/07/2021; DJEMG 14/07/2021) Ver ementas semelhantes

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. PRISÃO TEMPORÁRIA. SEGREGAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. REALIZAÇÃO A CARGO DO JUÍZO QUE ORDENOU A PRISÃO CAUTELAR.

Consoante o disposto no artigo 287 do Código de Processo Penal, após a sua pressão deverá ser o preso imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização da audiência de custódia. O artigo 2º da Portaria Conjunta n. 930/2010, firmada pelo Presidente do TJMG, juntamente com o Corregedor-Geral de Justiça, o Supervisor do Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário. GMF e a Coordenadoria Geral do Programa Novos Rumos, por sua vez, estabelece que uma vez efetuada a prisão cautelar, ou em razão de condenação, a autoridade deverá comunicar o fato ao juízo que ordenou a medida, em até 24 horas, para averiguar a necessidade de manutenção da custódia, de sua revogação ou do relaxamento da providência. Disposição no mesmo sentido contida no artigo 13 da Resolução n. 213/CNJ. (TJMG; CJ 0610374-57.2021.8.13.0000; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 07/07/2021; DJEMG 14/07/2021) Ver ementas semelhantes

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 121, §2º, INCISOS I E IV, C/C ART. 14, INCISO II (DUAS VEZES), AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA.

1. Fixação das penas-bases no mínimo legal. Impossibilidade. 2. Decote da agravante do motivo torpe. Inviabilidade. Motivação reconhecida pelo tribunal do júri. 3. Necessidade de alteração da circunstância agravante do motivo torpe, que foi usada para qualificar o crime, para recurso que dificultou a defesa do ofendido. 4. Necessidade de aumento do patamar redutor da circunstância atenuante da confissão espontânea. 5. Realização de detração. Art. 287, §2º, CPP. Impossibilidade. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. O réu não faz jus à redução da pena-base quando presente circunstância judicial que lhe é desfavorável, devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos. Ressalta-se que o concurso de pessoas autoriza o aumento da pena-base, demonstrando a gravidade das circunstâncias da empreitada criminosa, já que influencia no seu sucesso, ficando o bem tutelado - vida - ainda mais vulnerável quando atacada por mais de um agente. Ainda, as circunstâncias do crime também devem ser mais reprováveis quando delitos dessa natureza são cometidos em via pública, situação que gera risco, ainda que em potencial, à vida das demais pessoas que por ventura passarem pela região. Ademais, as circunstâncias do crime também são mais reprováveis por terem sido praticados audaciosamente em plena luz do dia, razão pela qual as penas-bases acima do mínimo legal foram devidamente fundamentadas. 2. O motivo torpe dos crimes foi devidamente reconhecido pelo tribunal do júri, razão pela qual entendimento diverso deste violaria a soberania dos veredictos, protegido constitucionalmente, por meio do art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição Federal. Ressalta-se que, quando existentes duas qualificadoras reconhecidas pelo corpo de jurados, é perfeitamente possível a utilização de apenas uma delas para qualificar o delito e a outra como agravante de pena, nos moldes do art. 61, do Código Penal, que prevê as circunstâncias que agravam a pena quando não qualificam o crime. 3. Considerando que o motivo torpe foi considerado como qualificadora dos delitos de homicídio pela magistrada sentenciante e diante da vedação do bis in idem, não podendo a mesma circunstância fática ser utilizada para qualificar o crime e ao mesmo tempo ser usada como circunstância agravante de pena, deve ser aplicada ao presente caso a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal (ter o agente cometido o crime mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido), afastando-se, assim, a circunstância agravante do art. 61, inciso II, alínea a, CP (motivo torpe). 4. Embora não exista consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado, a jurisprudência dos tribunais pátrios firmou o entendimento majoritário de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida, em obediência ao princípio da proporcionalidade, exceto quando as circunstâncias fáticas imponham reconhecimento de patamar diverso. Dito isso, no presente caso, deve ser reduzida a pena no patamar de 1/6 (um sexto) no que se refere à atenuante da confissão espontânea, afastando-se o patamar de 1/16 (um dezesseis avos) aplicado sem fundamentação para tanto. 5. Com a inclusão do §2º ao art. 287, do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0019643-05.2017.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 09/09/2020; DJES 13/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E DA DEFESA.

1. Pleito defensivo. Absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes. Improvimento. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Pleito defensivo de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime disposto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidada. 3. Pleito defensivo. Redução da pena-base ao mínimo legal. Parcial provimento. 4. Pleito ministerial. Majoração da pena base. Artigo 42 da Lei de drogas. Provimento. Natureza e diversidade da droga apreendida. 5. Pleito defensivo. Detração penal. Impossibilidade. 6. Pleito defeensivo de recorrer em liberdade. Impossibilidade. 7. Prequestionamento. 8. Recursos conhecidos. Provido o recurso ministerial e parcialmente provido o recurso defensivo. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06. Desta forma, além da quantidade e variedade de droga apreendida, deve-se levar em consideração o local e as circunstâncias da apreensão, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância, eis que as drogas se encontravam envoltas individualmente por plástico dentro do bolso do recorrente, prontas para a comercialização. 2. O artigo 28, §2º da Lei nº. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja considerado o tráfico de entorpecentes, fica a cargo do poder judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. O Superior Tribunal de Justiça asseverou que a jurisprudência desta corte superior de justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação (STJ. AGRG no RESP 1604434/RN, Rel. Ministro reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 20/06/2017, dje 01/08/2017). No vertente caso, as circunstâncias de culpabilidade, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram consideradas desfavoráveis ao apelante com motivação inidônea, eis que foram utilizados elementos genéricos e inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas para tanto, razão pela qual tais circunstâncias dever ser consideradas neutras, mas sem reduzir a pena-base ao mínimo legal, considerando a natureza e diversidade de droga apreendida. 4. Segundo prevê o artigo 42, da Lei de drogas, deve preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a natureza e/ou quantidade da droga apreendida, sendo tal motivação perfeitamente apta a ensejar a majoração da pena-base. 5. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 6. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitivas, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia. 7. Prequestiona-se os artigos 28 e 33, §4º, ambos da Lei de drogas, além dos arts. 44 e 59 do CP, art. 382, §2º e art. 386, IV, ambos do CPP e art. 5º, LVII, da CF. 8. Recursos conhecidos, provido o recurso ministerial e parcialmente provido o recurso defensivo. (TJES; APCr 0033581-08.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 23/09/2020; DJES 13/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 155, §4º, I DO CÓDIGO PENAL.

1. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. 3. Fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto em razão da detração. Impossibilidade. 4. Fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo. 5. Recurso conhecido e improvido. 1. Analisando os autos, depreende-se a existência dos elementos de autoria e de materialidade delitiva condizentes ao delito de furto qualificado, previsto no art. 155, §4º, inciso I do Código Penal, não havendo, desta feita, que se falar em absolvição. 2. Inobstante o eventual pequeno valor da Res, o reconhecimento da impunidade requer o exame das circunstâncias de fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de objetos de pequeno valor. In casu, considerando que o ato praticado pelo recorrente apresenta periculosidade social suficiente para repercutir na ordem jurídica, já que a relevância do resultado implica no reconhecimento da tipicidade da conduta, entende-se justificada uma reação penal, com o reconhecimento do delito e conseqüente imposição da pena, não havendo, por conseguinte, que se falar na aplicação do princípio da insignificância. 3. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 4. Com relação aos honorários devidos pela atuação da advogada dativa nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 5. Recurso conhecido e improvido. Fixação de honorários de r$400,00 (quatrocentos) reais à advogada dativa por sua atuação nesta seara recursal. (TJES; APCr 0000848-85.2019.8.08.0013; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 12/08/2020; DJES 06/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Impossibilidade. Autoria e materialidade evidenciadas. 2. Fixação da pena base em patamar mínimo legal. Parcial provimento. Circunstância do art. 59 do CP desfavorável. Natureza e quantidade de droga apreendida. Ausência de fundamentação idônea quanto às consequências do crime. Redução da pena base, mas não ao mínimo legal. 3. Reconhecimento da causa de diminuição de pena de tráfico privilegiado. Provimento. Preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 33, §4º da Lei de drogas. Aplicação da fração de diminuição de 1/3. Forma de acondicionamento das drogas. 4. Decote da pena de multa. Impossibilidade. 5. Detração. Incabível. Juízo da execuçao. 6. Conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibiliade. Pena definitiva superior a 04 (quatro) anos de reclusão. 7. Gratuidade da justiça. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06. Desta forma, além da quantidade e variedade de droga apreendida, deve-se levar em consideração o local e as circunstâncias da apreensão, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância, eis que as drogas se encontravam envoltas individualmente por pinos, prontas para a comercialização. 2. As consequências extrapenais do crime foram consideradas desfavoráveis em razão dos malefícios que o tráfico de drogas traz perante a sociedade, o que é elemento constitutivo e inerente ao delito. Logo, em detrimento da ausência de motivação idônea na valoração de forma negativa da circunstância do artigo 59 do CP de consequência extrapenais, esta deve ser considerada neutra, reduzindo, portanto, a pena-base do apelante. Contudo, considerando a existência de uma circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal desfavorável ao réu, qual seja, circunstâncias, a pena base quanto ao crime de tráfico de drogas deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, uma vez que, de acordo com o entendimento jurisprudencial, é cediço que a existência de apenas uma única circunstância desfavorável ao apelante já é suficiente para a aplicação da pena acima do mínimo legal. 3. A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Assim, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei de drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. O Supremo Tribunal Federal firmou a compreensão de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da reprimenda, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem. [... ] (STJ - AGRG no aresp 1336944 / MS - Rel. Ministro rogerio schietti cruz - sexta turma - dje 18/06/2020). Precedentes. Não obstante a considerável quantidade de droga apreendida com o recorrente, não podendo ser levada em consideração esta circunstância nesta fase, inexistem outras peculiaridades no caso dos autos que indiquem a dedicação do réu em atividades criminosas, uma vez que, inexiste registro criminal ou ações penais em curso em desfavor do apelante, motivo pelo qual ele é primário e possui bons antecedentes, bem como que as circunstâncias de apreensão da droga não decorrem na certeza necessária de que ele se dedica a atividades criminosas. 4. É na segunda fase da aplicação da pena de multa, quando o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, que se leva em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que, considerando a hipossuficiência do recorrente, foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos 5. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 6. Impossibilidade na conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena privativa de liberdade final do recorrente restou fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão, o que obsta a concessão dos benefícios em exame, em respeito aos ditames do art. 44, I, do Código Penal. 7. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3º do CPP. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0024123-89.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 05/08/2020; DJES 06/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 157, §2º, II, (DUAS VEZES), NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CP. E ART. 244-B. TUDO EM CONCURSO FORMAL. RECURSO DA DEFESA.

1. Preliminar. Recorrer em liberdade. Inpossibilidade. Mérito. 2. Absolvição crimes de roubo. Inviabilidade. 3. Desclassificação do crime de roubo para o de furto. Não acolhida. 4. Absolvição crime de corrupção de menores. Inviabilidade. 5. Redução da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Impossibilidade. 6. Aplicação de concurso formal impróprio. Inviabilidade. 7. Fixação de regime menos gravoso em razão da detração. Não acolhida. 8. Redimensionamento da pena de multa. Inviabilidade. 9. Concessão dos benefícios da justiça gratuita. Inoportunidade. 10. Fixação de honorários à advogada dativa. 11. Recurso conhecido e improvido. 1. Preliminar. Demonstrada a necessidade de se acautelar a ordem pública, diante da extrema gravidade concreta do delito supostamente praticado pelo acusado - roubo praticado pelo réu com dois comparsas adolescentes em face de vítimas dentro de transporte coletivo, mediante uso de simulacro de arma de fogo - recomenda-se a manutenção da custódia cautelar. Além do mais, se acusado permanece recluso durante toda a instrução processual e não há nenhum fato superveniente capaz de justificar a revogação de sua prisão, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau, se permanecem os motivos que fundamentaram a cautelar. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal, em face de duas vítimas, em concurso formal. 3. Restando comprovado o uso de um simulacro de arma de fogo para fins de intimidação das vítimas, tendo o agente logrado êxito, por meio deste, na redução da capacidade de resistência das ofendidas e, por conseguinte, na subtração de seus bens, não há se falar desclassificação do crime de roubo para o de furto, vez que comprovada a elementar do crime de roubo consistente na grave ameaça. 4. O crime de corrupção de menores é crime formal, consumando-se independentemente da efetiva corrupção do menor, bastando a prática da infração penal em concurso ou com a participação da criança ou do adolescente para que esteja consumado este delito. Assim, comprovada a participação dos adolescentes na prática delitiva de roubo junto com o réu, resta devidamente caracterizado o crime previsto no art. 244-b, da Lei nº. 8.069/90. 5. Em que pese devam ser reconhecidas em favor do apelante as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, esta segunda câmara criminal coaduna com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 231, no sentido de que descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias atenuantes. Deste modo, certo é que o Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial competente para a uniformização de matérias condizentes à legislação infraconstitucional, uniformizou a presente matéria por meio da Súmula nº 231, motivo pelo qual adota-se o mesmo entendimento. 6. No caso, tendo o réu, mediante uma só ação praticado todos os delitos pelos quais foi condenado, sem autonomia de desígnios em relação aos resultados, resta caracterizado o concurso formal próprio de crimes. No entanto, as penas dos crimes foram devidamente aplicadas cumulativamente, por ser mais benéfico ao apelante, caso contrário, a pena excederia àquela cabível pela regra do art. 69, do Código Penal. Teor do parágrafo único do art. 70, do CP. 7. Do teor do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, tem-se a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 8. Para a aplicação da pena de multa, segue-se um sistema bifásico: Na primeira fase deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do CP, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena; na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade. 9. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3º do CPP. 10. Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 11. Recurso conhecido e improvido. Fixação de honorários advocatícios de r$600,00 (seiscentos reais) devidos à advogada dativa. (TJES; APCr 0025910-56.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 06/07/2020; DJES 05/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1. Pleito de redução da pena base em patamar mínimo legal. Improvimento. Quantidade de droga apreendida desfavorece o apelante. 2. Compensação, de ofício, da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência. 3. Pleito de fixação de regime inicial de cumprimento de pena semiaberto em razão da detração. Impossibilidade. 4. Recurso conhecido e improvido. De ofício, compensação da atenuante de confissão espontânea com agravante de reincidência. 1. Segundo prevê o artigo 42, da Lei de drogas, deve preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a natureza e/ou quantidade da droga apreendida, sendo tal motivação perfeitamente apta a ensejar a majoração da pena-base. A propósito, quanto à natureza e quantidade da droga, nesse aspecto, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado. No caso em tela, não há como deixarmos de ponderar que a conduta do apelante é altamente reprovável, especialmente em razão da quantidade de droga apreendida em seu poder, qual seja, 347,8g (trezentos e quarenta e sete vírgula oito gramas) de maconha, separadas em 03 (três) pedaços grandes e 30 (trinta) buchas pequenas envoltas por plástico. 2. Depreende-se que o MM. Juiz acertadamente reconheceu a incidência da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) em benefício do apelante, contudo, não aplicou a atenuante na pena do réu, haja vista que na realização da segunda fase da dosimetria da pena, tão somente majorou a pena do recorrente em 1/6 (um sexto), considerando a incidência da agravante da reincidência. Desta feita, em que pese não tenha sido expressamente objeto de tese defensiva, entende-se por bem, de ofício, aplicar a atenuante de confissão espontânea no apenamento do recorrente, procedendo a compensação desta com a agravante de reincidência, haja vista o consolidado entendimento neste sentido do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste e. Tribunal de justiça do Espírito Santo. 3. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 4.recurso conhecido e improvido. De ofício, compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência. (TJES; APCr 0012817-17.2017.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 15/07/2020; DJES 02/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA.

1. Fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto em razão da detração. Impossibilidade. 2. Recurso conhecido e improvido. 1. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. Ademais, tratando-se de réu reincidente, com valoração devidamente fundamentada de duas circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, é adequada a fixação do regime semiaberto, respeitando-se os termos da Súmula nº 269 do STJ. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0002425-95.2019.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 24/06/2020; DJES 01/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 157, §2º, INCISOS II E V, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA.

1. Fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto em razão da detração. Impossibilidade. 2. Fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo. 3. Recurso conhecido e improvido. 1. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento da recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. 2. Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 3. Recurso conhecido e improvido. Fixação de honorários de r$500,00 (quinhentos) reais ao advogado dativo por sua atuação nesta seara recursal. (TJES; APCr 0000002-67.2016.8.08.0015; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 22/06/2020; DJES 01/10/2020)