Artigo 33 da Lei de Drogas Comentado

1 - ART 33 DA LEI DE DROGAS (11343/06) COMENTADO COM DOUTRINA

 

Capítulo II

Dos crimes

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:(1)

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.(2)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;(3)

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;(4)

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.(5)

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:(6)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)

dias-multa.(7)

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:(8)

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.(9)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique as atividades criminosas nem integre organização criminosa.(10)

 

A Questão do Bem Jurídico no Tráfico de Drogas

 

(1)       o Tráfico de Drogas Previsto no Artigo 33, Caput

 

Cabe ao Estado a tutela dos direitos humanos garantidos na Constituição ou reconhecidos internacionalmente.164 A definição do bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é fundamental para a delimitação da discussão sobre a legitimidade de ingerência do Estado sobre a vida das pessoas e descoberta da finalidade dos tipos, não raro determinando conclusões sobre tipicidade existente ou não, conforme se viu e será́ visto mais adiante quando do estudo da Teoria da Imputação Objetiva voltada para os tipos de tráfico de drogas. Frequentemente, a temática do bem jurídico tem sido empregada como retórica flexível que leva a raciocínios que fogem do verdadeiro senso ou modelo condutor da tu­ tela penal.165 Interessante notar que não há unanimidade por parte dos autores no que se refere ao bem jurídico tutelado no tráfico de drogas. Alguns escritores afirmam, inclusive, que existiriam vários bens jurídicos tutelados: “incolumidade pública, vida, saúde, família, integridade física e segurança nacional”.166 Outros apontam exclusivamente a saúde pública.167 Outros, ainda, apontam a saúde pública, de forma imediata, e a incolumidade física e a saúde individual, de forma mediata.168

O conceito de bem jurídico é bastante recente no Direito Penal, apontando-se o século XIX como o ponto de partida.169 Esse conceito veio substituir uma concepção iluminista

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Ora, na presente Lei de Drogas seria altamente discutível afirmar­se que o Estado tutela a “saúde individual”, aparentando que os autores estão fazendo referência aos consumidores de drogas que teriam a sua saúde prejudicada. No caso de posse de drogas para uso próprio, qual seria a legitimidade do Estado em tutelar eventual autolesão do usuário, se não se pune o suicida que tenta contra sua vida sem sucesso? Não há coerência em deixar de punir (o que está correto) o suicida frustrado, mas estabelecer a punição daquele que usa um produto que pode causar-lhe lesões à sua própria saúde. Por outro lado, referir-se a bem jurídico segurança nacional ou segurança pública no caso do tráfico é igualmente inadequado, pois esse discurso serve só́ de justificativa de incompetência ou omissão na gestão pública do Estado que elabora leis criminalizando diversas condutas, mas não tem condições nem sequer próximas do razoável para cumpri-las. A segurança pública seria, assim, tema de qualquer delito e não só do tráfico de drogas.

Portanto, qual seria o bem jurídico tutelado nos crimes de tráfico e de posse de drogas para consumo pessoal? Parece que a finalidade da norma é, principalmente, o risco que as drogas acarretam das mais variadas formas: (a) aquisição do vício em decorrência do mau uso ou de erro induzido por terceiro que age de má-fé́; (b) desconhecimento parcial ou total do usuário dos efeitos gerados pelas drogas como consequências que variam do dano à saúde até a morte; (c) utilização da droga para a prática de homicídio doloso por envenenamento; (d) pratica de lesões e homicídios culposos; (e) agravamento de quadros psicóticos; (f) acesso de crianças ou pessoas portadoras de necessidades

 especiais as drogas etc. Nesse sentido, o bem jurídico que é o motivo da Lei é a saúde pública e esse bem jurídico é a finalidade da norma tanto nos tipos de tráfico de drogas ou similares quanto nos tipos de posse de drogas para consumo pessoal ou similares. A simples posse da droga, para tráfico ou uso próprio, tem o potencial de atingir a socieidade principalmente no que se refere à saúde pública, isto é, a saúde das pessoas como um bem geral e não de um indivíduo, especificamente. Sob essa ótica, muitos temas de lesões corporais e homicídios dolosos ou culposos, por exemplo, podem ser resolvidos mediante a aplicação da Teoria da Imputação Objetiva, sem que o autor responda mais do que o que foi estabelecido pela norma, juízo esse que ficaria bastante confuso se a gama de bens jurídicos fosse múltipla. Exceção ocorre no tipo de associação para o tráfico, cuja racionalidade diferente faz com que o bem jurídico deva ser considerado a paz pública, conforme cera___2́ visto adiante.

 

Sujeito Ativo 

Qualquer pessoa que pratica o(s) verbo(s) do tipo. Conforme já́ foi comentado, trata­se de tipo comum, exceto na figura de prescrever, que implica profissional da saúde como um médico ou dentista, quando então o tipo é próprio ou especial;176 nesta última hipótese, o médico poderia receitar, por exemplo, anestesia proibida (cocaína) ou então um remédio em excesso com a pretensão de viciar o paciente (morfina em quantidade excessiva ou desnecessária e não autorizada).

 

Sujeito Passivo 

A doutrina também não é unanime quanto ao sujeito passivo do tráfico de drogas. Alguns sustentam que é unicamente o Estado. Outros afirmam que é a coletividade. O Estado é sempre o sujeito passivo, mas no caso do tráfico também é sujeito passivo a coletividade, tendo em vista que o bem jurídico tutelado é a saúde pública.

 

Tipo Objetivo 

Muito mais do que o comércio de drogas, a palavra tráfico superou o seu sentido estrito e compreendido do dicionário179 para expressar no tipo do artigo 33, caput, também as variadas formas de produção, preparo e oferta da droga. Principio da Alternatividade. O tipo do artigo 33, caput, é tipo de ação múltipla; ainda que o agente pratique mais de uma ação descrita no tipo através dos verbos, somente responde por um crime. Assim, se o agente adquire a droga, traz consigo e a guarda, praticando três verbos, responde somente por uma pena prevista para o tipo, pois, caso contrário, estar-se-ia punindo mais de uma vez por lesão ou perigo de lesão a um único bem jurídico, ferindo-se o princípio ne bis in idem. Caso o agente adquira mais de uma vez a droga, ou então adquira a droga de um fornecedor e depois guarde droga de outro fornecedor, então, aplicam-se as regras do concurso de crimes que tratamos em separado para sistematizar melhor a matéria. O tipo também se caracteriza como comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo, não se exigindo característica especial do sujeito ativo. Por constituir norma penal em branco (em sentido estrito), o tipo necessita da complementação de regulamentação do Poder Executivo sobre as substâncias consideradas drogas. Qual é norma que regulamenta as substâncias, drogas e plantas? É a Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998. A lista cera___2́ transcrita junto com os comentários do artigo 66, o qual solicitamos que o leitor veja. As drogas propriamente ditas constituem elemento descritivo do tipo, pois constituem coisas perceptíveis pelos sentidos (olfato, paladar, tato, visão e audição). A falta de autorização ou o desacordo com determinação legal ou regulamentar constituem elemento normativo jurídico do tipo. Logo, se o paciente possui droga prescrita legalmente por um médico, a conduta é atípica. O tipo é unissubjetivo, pois pode ser praticado por um só agente ou mais, de mera conduta ou mera atividade, pois não é necessário que o resultado seja separado no tempo e no espaço da conduta, logo não se exige determinação de relação de causalidade, e os problemas de tempo e lugar do crime tornam-se reduzidos180 (EXEMPLO: se o agente transporta a droga de uma cidade para a outra, não há que se indagar sobre onde ocorreu o resultado, além do mais, o crime nessa modalidade é permanente). Na hipótese acima, o crime ocorreu nas duas cidades.

 

Alteração da Nova Lei em Comparação com o Tipo de Trafico da Lei Anterior 

A nova Lei, no artigo 33, caput, repetiu os 18 verbos do tipo de tráfico da lei anterior,181 com a diferença de que na Lei no 6.368/1976 o artigo 12 mencionava a expressão “entregar, de qualquer forma” e a Lei atual deixou de repetir as palavras de qualquer forma, pois agora o tipo previsto no § 3o prevê̂ pena bem mais branda para aquele que oferece a droga sem objetivo de lucro para pessoa de seu relacionamento (logo, oferecer a droga dessa forma também recebeu a reforma favorável), constituindo a entrega da droga para tal pessoa mero exaurimento do tipo menos grave.182 A consequência de tal alteração é a existência de LEX MITIOR no que se refere à entrega da droga para o consumo de pessoa de seu relacionamento (quanto à sanção para os demais verbos, a lei foi mais grave/Lex Gravior, conforme será́ visto no estudo da sanção). A sutil retirada do termo de qualquer forma conjugada com o tipo do artigo 33, § 3o, tornou o artigo 33, caput, Lex Mitior e Lex Gravior ao mesmo tempo, dependendo da conduta praticada pelo autor.

 

 Principio da Retroatividade da Lei mais Benigna 

Ligado ao Principio da Legalidade está o Principio da Retroatividade da Lei mais Benigna ou da lei penal mais favorável (lex mitior). A lei penal que de alguma maneira favoreça o réu (novatio legis in mellius) deve retroagir e atingir os casos anteriores. A base jurídica para tal argumento encontra-se no texto constitucional, no artigo 5o, XL, que estabelece: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, e no Código Penal, no artigo 2o, parágrafo único: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” No caso acima comentado, se o agente foi condenado por tráfico de drogas e a modalidade da conduta que praticou foi exatamente a de entrega da droga para consumo de pessoa de seu relacionamento, se o procedimento penal estiver em andamento, deve­se aplicar a nova lei e, se o réu foi condenado pelo referido crime, deve o juiz da execução penal aplicar a nova pena prevista no § 3o da Lei, que é de seis meses a um ano de detenção e pagamento de multa de 700 a 1.500 dias­multa, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28. Quanto à pena privativa de liberdade, a Lei no 6.368/1976 estabelecia uma pena de três a 15 anos de reclusão, muito superior à nova sanção. Logo, o juiz deve calcular novamente a pena privativa de liberdade conforme a nova base de cálculo de seis meses a um ano. O novo cálculo apontará pena privativa de liberdade evidentemente inferior à pena anteriormente aplicada. Daí podem acontecer duas situações distintas: (a) o réu já cumpriu parte da pena aplicada com base na Lei no 6.368/1976 (por exemplo, quatro anos de reclusão) e faltam mais seis meses. Se pelo novo cálculo a pena atingir um ano de detenção, como o réu já cumpriu mais do que a nova Lei determina, então está extinta a punibilidade; (b) o réu foi condenado a uma pena de três anos de reclusão, mas cumpriu somente um mês. Então, feito o novo cálculo, se a pena aplicada atingir dez meses de detenção, o réu muda do regime fechado para o aberto, ou então recebe os benefícios da substituição da pena por penas restritivas de direito ou multa e cumprirá mais nove meses.

Conforme já esclarecemos quando comentado o tipo do artigo 28, cabe ao juiz da execução penal calcular novamente a pena daquele que já está cumprindo a sentença transitada em julgado, portanto solicitamos que o leitor releia os referidos comentários. (fonte: Paulo, Rangel, Bacila, Carlos. Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, 3ª edição. Atlas, 07/2015) 

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Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública; secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão. 

Assim: “A repressão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes, capazes de causar dependência física ou psíquica, não visa ao dano estritamente pessoal, ou seja, ao mal ou males causados ao usuário. Sua punição leva em conta o perigo que elas representam para a saúde pública” (TJSP – RT, 569/306).

 

Sujeito ativo: qualquer pessoa. 

Sujeito passivo: 

o Estado (coletividade); secundariamente, o consumidor da droga.

 

Conduta: 

vem representada por dezoito verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar e entregar), integrantes do caput do artigo, traduzindo tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito.

Objeto material: são as drogas, assim entendidas como substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Norma penal em branco: para fins da Lei de Drogas, como já ocorria na vigência da lei anterior, consideram-se drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas pelo Poder Executivo da União. Assim, cabe ao Ministério da Saúde publicar periodicamente listas atualizadas sobre as substâncias e produtos considerados drogas.

 

Elemento normativo: 

traduz-se pela expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. 

 

Elemento subjetivo: 

dolo.

 

Consumação: 

ocorre com a prática de qualquer das ações constantes da figura típica, independentemente de qualquer outro resultado. Há modalidades de condutas que constituem crimes instantâneos (adquirir, fornecer, vender etc.) e outras que constituem crimes permanentes (ter em depósito, guardar, trazer consigo e expor à venda).

Tentativa: admite-se nos crimes instantâneos, não nos permanentes. Há, entretanto, quem sustente a inadmissibilidade de tentativa no crime de tráfico, dada a multiplicidade de condutas incriminadas (RT, 777/724 e 613/288).

Nesse sentido: “A jurisprudência e a doutrina predominantes não admitem a tentativa de tráfico de entorpecente. Evidenciado o começo de execução já se tem o crime por consumado. Isto porque o delito em questão constitui-se de ações múltiplas, bastando, para sua configuração, que a conduta do agente seja subsumida numa das ações expressas pelos verbos empregados no art. 12 da Lei n. 6.368/76, o que afasta a tentativa. Ademais, neste tipo de crime, o bem jurídico tutelado é a saúde pública, cujo objetivo da lei é evitar o dano para a saúde, que o uso das drogas causa, sendo prescindível a ocorrência efetiva do dano, para a configuração do delito, o que afasta a admissibilidade do ‘conatus’” (TJSC – JC, 61/279).

O § 1º do art. 33 traz várias figuras equiparadas ao tráfico, ensejadoras da mesma punição, desde que praticadas “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (elemento normativo do tipo).

O inciso I prevê várias condutas (tipo misto alternativo) que têm como objeto material “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”.

Na definição de Vicente Greco Filho (Tóxicos: prevenção – repressão: comentários à Lei n. 6.368, de 21-10-1976, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1987, p. 97), “‘matéria-prima’ é a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos: basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas análogas”.

 

Nesse sentido, na jurisprudência:

 

“Apelação criminal – tráfico de drogas e de matéria-prima para sua fabricação (art. 33, caput e § 1º, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006) – autoria e materialidade devidamente comprovadas – vasta prova testemunhal e pericial aptas a embasar o decreto condenatório – condenado por delitos diversos – bis in idem – impossibilidade – aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – inviável – não preenchimento dos requisitos – maus antecedentes – recurso desprovido nesta parte – posse ilegal de munições de armas de fogo (art. 12 da Lei 10.826/2003) – abolitio criminis temporalis – atipicidade da conduta – Lei n. 11.706/2008 – extinção da punibilidade – recurso provido nesta parte. 1. Não resta dúvida que, no presente caso, o apelante enquadra-se perfeitamente nos tipos penais pelos quais foi condenado, uma vez demonstrado que o mesmo guardava e transportava substâncias entorpecentes e matéria-prima para sua fabricação. Ao analisar as provas produzidas nos autos, estas revelam perfeita sintonia com a sentença e com os requisitos básicos para um decreto condenatório, restando incontestável a autoria dos crimes por parte do apelante. 2. O caput e o § 1º, inciso I, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 tratam de tipos penais diversos, uma vez que o caput se refere ao tráfico da própria substância entorpecente, enquanto que o § 1º, inciso I, faz alusão à matéria-prima ou produto químico destinado à preparação de drogas. É certo que o apelante praticou as duas condutas delituosas, tendo em vista que o mesmo foi preso em flagrante transportando e guardando em casa substâncias entorpecentes e matérias-primas para a sua fabricação, qual seja ácido bórico” (TJES – ACr 55070004373 – Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça – j. 15-4-2009).

“O legislador da Lei Antitóxicos, ao aludir à ‘matéria-prima’, quis traduzir nessa expressão toda a gama de elementos que pudessem contribuir para o surgimento de substância entorpecente. Assim, a guarda de grande quantidade de acetona e éter sulfúrico, substâncias que servem para refinar a cocaína, aliada à ausência de prova de sua procedência e mais à total inexplicabilidade quanto à sua destinação corroboram a formação de quadro típico, pois para a caracterização do crime basta que o agente saiba que a substância guardada tenha qualidades para a produção, reparação, surgimento ou transformação de entorpecente” (TJPR – RT, 613/354).

“Éter sulfúrico e acetona, substâncias que, reconhecidamente, servem para o refino da cocaína. A expressão ‘matéria-prima’ constante do inc. I do § 1º do art. 12 da Lei n. 6.368/76 compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade” (STF – RT, 612/431).

 

2.2.2. Semeação e cultivo 

O inciso II do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pune a conduta daquele que “semeia, cultiva ou faz a colheita” de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.

Na sistemática da lei anterior, a semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente configurava sempre crime de tráfico ilícito (art. 12, § 1º, II, da Lei n. 6.368), independentemente da quantidade de plantas.

ilícito, mas em posse para uso próprio.

Nesse aspecto:

“Uma pequena plantação de pés de ‘maconha’ configura violação do art. 16 da Lei Antitóxicos. Assim entende a jurisprudência iterativa desta Corte, aplicando, no caso em espécie, a chamada analogia ‘in bonam partem’” (TJSP – RJTJSP, 138/460).

“Seria severidade desproporcional condenar-se nas penas do art. 12 da Lei n. 6.368/76 o agente que cultivasse ou reproduzisse quantidade reduzida de droga, suficiente apenas para seu uso próprio” (TJSP – RT, 573/363).

Na lei, no art. 28, § 1º, deixou claro o legislador sua intenção de equiparar à posse para consumo pessoal a semeação, cultivo ou colheita, para consumo pessoal, de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º).

Caso a semeação, o cultivo e a colheita não sejam para consumo pessoal, estará caracterizada a figura do tráfico de drogas.

Na Jurisprudência:

“Direito penal. Cultivo de drogas (art. 33, 1º, II, da Lei n. 11.343/2006). Condenação. Suficiência de provas. Apelo improvido. I – O conjunto probatório demonstra que o recorrente vinha cultivando drogas sem autorização legal. A autoridade policial recebeu informação de que o apelante cultivava maconha, em sua propriedade, tendo sido por este levado ao local, em que foram encontrados cento e quarenta plantas de maconha. A precitada droga vinha sendo cultivada pelo apelante, tanto assim que este mesmo, além de haver assumido, durante o inquérito policial, a propriedade da substância estupefaciante, conduziu os policiais ao local de plantação. Condenação mantida. II – Parecer da procuradoria de justiça pelo improvimento da apelação. III – Apelação improvida” (TJBA – Ap. 25670-3 – Rel. Des. Lourival Almeida Trindade – j. 22-9-2009).

“Apelação – crime de tráfico de drogas – cultivo de maconha e droga pronta para consumo – 1) Desclassificação para o delito de uso – impossibilidade – crime de tráfico plenamente configurado – quantidade significativa de droga apreendida (1,140 kg), além de outras mudas que estavam sendo cultivadas – confissão do réu de que ao menos parte da droga se destinava à comercialização por outra pessoa – 2) Causa especial de redução de pena prevista no § 4º, art. 33, lei de drogas – impossibilidade de redução em grau superior ao de 1/3 estabelecido na sentença – negado provimento ao recurso” (TJPR – ACr 6126229 – Rel. Des. Tito Campos de Paula – j. 14-1-2010).

 

2.2.3. Utilização de local 

O inciso III do § 1º do art. 33 pune a conduta daquele que utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas.

Ressalta, com propriedade, Vicente Greco Filho (Tóxicos, cit., p. 100-101) que, “se alguém recebe as chaves de um imóvel para um fim de semana e aproveita a oportunidade para entregá-las a terceiro, para que dele se

Na jurisprudência, sob a vigência da lei anterior: “Provado que o magistrado facilitou a terceiros que guardassem cocaína no interior de seu apartamento e provada, também, a materialidade do crime, impõe-se sua condenação pelo tipo do art. 12, § 2º, II, da Lei de Entorpecentes, com a perda do cargo público” (TJRJ – Ap. originária 8/91 – Rel. Maria Stella Rodrigues –RDTJRJ, 26/283).

No Superior Tribunal de Justiça:

“Habeas corpus liberatório. Paciente denunciado pela prática do crime do art. 33, § 1º, III, da Lei 11.343/2006, por ter supostamente consentido que os demais acusados se utilizassem de imóvel de sua propriedade para o exercício do tráfico de drogas. Prisão preventiva efetivada em 5-3-2009. Assertiva de inexistência de provas que incriminem o paciente e alegada incredibilidade da prova produzida pela polícia. Dilação probatória. Impropriedade do mandamus. Decreto suficientemente fundamentado. Garantia da ordem pública em razão da existência de indícios veementes da atuação do paciente na prática de tráfico de drogas. Liberdade provisória vedada em face do art. 5º, XLIII, da CF/88 e do art. 2º, II, da Lei 8.072/90. Situação de flagrância que afasta o alegado constrangimento ilegal decorrente do ingresso de policiais militares na residência de um dos corréus, nos termos do art. 5º, XI, CF/88. Parecer do MPF pela denegação do writ. HC parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem denegada” (STJ – HC 141490/SP – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJe, 26-4-2010).

 

2.2.4. Instigação, induzimento ou auxílio ao uso 

Com relação ao disposto no art. 33, § 2º, houve, na lei atual, uma alteração interessante na conduta típica.

Pela redação do antigo art. 12 (“induzir, instigar ou auxiliar a usar”), o tipo exigia, para sua consumação, o efetivo uso da droga pelo sujeito passivo. Já no novo dispositivo, o verbo “usar” foi substituído pela expressão “ao uso”, de forma que o delito se consuma com o simples auxílio moral ou material, independentemente do efetivo uso da droga pela vítima. A consumação é antecipada à simples conduta do agente, dispensando um resultado naturalístico. Induzir significa criar um propósito inexistente. Instigar significa reforçar propósito já existente. Auxiliar é fornecer meios materiais, no caso, para o consumo de drogas.

Pela nova redação, a pena passa de 3 a 15 anos para 1 a 3 anos de reclusão.

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2.2.5. Oferecimento de droga para consumo conjunto (tráfico privilegiado) 

A Lei de Drogas, no art. 33, § 3º, cuida de uma figura típica nova, sem correspondente na Lei n. 6.368/76, consistente em oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.

Ainda sob a vigência da lei anterior, a falta de um tipo correspondente ao atual havia criado séria divergência na doutrina e na jurisprudência, pois o art. 12, caput, previa a conduta “fornecer, ainda que gratuitamente” como um crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que exigia a intenção do agente de angariar usuários para o traficante.

Isso levou parcela considerável da doutrina e da jurisprudência a entender que a conduta de “fornecer, ainda que gratuitamente, sem o fim de lucro” não era prevista pela Lei n. 6.368/76, constituindo, portanto, fato atípico. Outra parcela, por seu turno, considerava tal conduta como tráfico, pois a lei não fazia distinção. Outra corrente, ainda, sustentava a tipificação no art. 16 da Lei n. 6.368/76, em analogia in bonam partem.

A lei atual acabou com essa discussão, criando crime autônomo com penas bem mais brandas que as do tráfico.

Para a caracterização do crime de tráfico privilegiado, entretanto, são exigidos alguns elementos:

a) oferecimento eventual da droga;

b) sem objetivo de lucro;

c) a pessoa do relacionamento do agente;

d) consumo conjunto (também pelo agente).

Não esclareceu o legislador, entretanto, alguns pontos controversos do tipo, como o que se deve considerar “eventualmente” (semanalmente, em datas esparsas, somente em festas, baladas?) e o que se deve entender por “pessoa de seu relacionamento” (amigos, colegas de trabalho, pessoa que conheceu em festa ou balada naquela noite?). A perfeita delimitação destes pontos certamente suscitará grandes debates na doutrina e jurisprudência.

Sendo a conduta típica “oferecer”, trata-se de crime formal, consumando-se independentemente da ocorrência do resultado naturalístico, que seria a aceitação e consumo conjunto da droga.

Com relação à pena, vale mencionar que o agente poderá ser enquadrado em dois crimes, já que o dispositivo em comento menciona que a pena deverá ser aplicada “sem prejuízo das penas previstas no art. 28”. Portanto, se o agente, para oferecer a droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro e para juntos a consumirem, antes a tiver trazido consigo, para consumo pessoal, estaremos diante de concurso material de infrações, aplicando-se a pena cumulativamente (arts. 33, § 3º, e 28).

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto, ao procedimento da Lei n. 9.099/95.

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2.2.6. Causa de diminuição de pena 

O § 4º do art. 33 trouxe causa de diminuição de pena aos crimes do caput e do § 1º, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Para que o agente obtenha a redução de pena, deve satisfazer os seguintes requisitos:

a) ser primário;

b) possuir bons antecedentes;

c) não se dedicar às atividades criminosas;

d) não integrar organização criminosa.

As duas cláusulas finais negativas devem favorecer o agente, sendo do Estado (acusação) o ônus da prova. Portanto, caberá ao Ministério Público, no processo, provar que o agente se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. Sem essa prova, a causa de diminuição de pena não poderá deixar de ser aplicada, satisfeitos os demais requisitos legais.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, em vários precedentes jurisprudenciais, que o quantum da redução deverá se pautar também pela quantidade de droga apreendida, que, no caso concreto, pode ser um fator a mais para influir no convencimento do juiz acerca da oportunidade de aplicação da causa de aumento de pena. Inclusive, sendo o fato praticado anteriormente à Lei n. 11.464/2007, nada impede a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, uma vez declarada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. (fonte: Andreucci, Ricardo Antônio Legislação penal especial / Ricardo Antonio Andreucci. – 12. ed. atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2017) 

 

2 – JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA DO ARTIGO 33 DA LEI ANTIDROGAS

 

APELAÇÃO CRIMINAL.

Recurso defensivo. Tráfico de drogas. Impossibilidade de absolvição ou desclassificação. Conjunto probatório apto a demonstrar autoria e materialidade delitivas. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de drogas incabível. Pena de multa. Proporcionalidade com a reprimenda corporal. Recurso improvido. Atenuante da confissão espontânea reconhecida ex officio. 1) comprovadas autoria e materialidade delitivas do crime de tráfico de drogas por parte do agente (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), considerando-se as provas orais, aliadas às demais circunstâncias da espécie, não há que se falar em absolvição por falta de provas ou desclassificação do crime para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, nem para a figura tipificada no art. 33, § 3º, do mesmo diploma. 2) se as provas e circunstâncias do caso retratam o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de drogas, notadamente diante da constatação de habitualidade delitiva e existência de maus antecedentes, é incabível o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 3) “a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao réu” (tjms. Apelação criminal n. 0015751. 87.2018.8.12.0001, Campo Grande, 2ª câmara criminal, relator: des. José ale ahmad netto, j: 31/01/2022, p: 03/02/2022). 4) constatado que a confissão do réu foi utilizada para fundamentar a condenação, há que ser reconhecida ex officio a atenuante da confissão espontânea, a teor da Súmula n. 545 do stj. (TJMS; ACr 0001121-28.2020.8.12.0010; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elizabete Anache; DJMS 11/02/2022; Pág. 101)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. READEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES (MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA). APLICAÇÃO DE 1/6 PARA CADA UMA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovado nos autos o envolvimento do agente com atividades criminosas, seja pela expressiva quantidade de droga apreendida (mais de 25 quilos de maconha), seja pela detalhada descrição de como o crime foi planejado e executado (divisão de tarefas, promessa de pagamento, uso de automóvel previamente preparado), descabe a redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; Não se modifica a pena-base se o magistrado fixou-a em atendimento ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06, bem como nas situações em que a reprimenda aplicada na fase inicial da dosimetria se mostra coerente com as peculiaridades do caso concreto e atende aos preceitos de proporcionalidade e razoabilidade da sanção; Na segunda fase da dosimetria, apesar de inexistir especificação legal acerca do percentual a ser adotado, deve o quantum de aumento corresponder ao patamar de 1/6 (um sexto) para cada atenuante eventualmente reconhecida; Considerado que a pena total aplicada a recorrente restou fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, deve ser mantido o regime inicial semiaberto estabelecido na sentença por aplicação do art. 33, § 2º, b, do Código Penal; Como não estão presentes os requisitos do art. 44 do CP, descabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; Recurso a que, contra o parecer, dou parcial provimento. (TJMS; ACr 0000230-40.2021.8.12.0020; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Ale Ahmad Netto; DJMS 11/02/2022; Pág. 97)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSE/PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO E ARMA DE FOGO. RECEPTAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA.

1. O apelante foi condenado, aplicando aos mesmo as seguintes penas: Artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; artigo 35 da Lei nº 11.343/06 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; artigo 12 da Lei de Armas. 01 (um) ano de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa; artigo 16, §1º, IV da Lei de Armas. 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa; artigo 180 do CP -01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Foi fixado o regime fechado para início de cumprimento das penas (index. 199).2. A Defesa recorre e, em suas razões recursais, pugna pela absolvição do Apelante, por fragilidade probatória. Argumenta, em síntese: A entrada na residência se deu sem anuência do Réu ou de sua esposa, e, ainda, em razão de denúncia anônima, que não configura fundada razão a justificar o ingresso em domicílio alheio; a condenação se baseou tão somente nos depoimentos dos policiais, que se mostraram contraditórios, aduzindo, ademais, que a confissão informal feita pelo Réu aos agentes da Lei não foi confirmada em Juízo. Quanto ao delito de associação para o tráfico por ausência, não há comprovação de uma relação estável e permanente do Apelante com o tráfico da região. No que diz respeito à receptação, alega ausência de prova de que a motocicleta era produto de crime, não havendo laudo. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei de Drogas, afastando-se, com isso, a condenação pelos delitos autônomos previstos no Estatuto do Desarmamento, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o reconhecimento da atenuante da menoridade, ainda que a pena seja reduzida para aquém do mínimo legal, a fixação de regime menos gravoso, a substituição da PPL por PRD e, caso mantida a condenação pelosdelitos descritos na Lei de Armas, seja aplicado o concurso formal. Por fim, caso mantida a condenação, resultando em pena inferior a 04 anos, requer a baixa dos autos para que o MP se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, na forma do artigo 28-A, do CPP (indexador 264). 3. Segundo apurado nos autos pelas declarações seguras, detalhadas e correntes prestadas pelos Policiais Militares, após receberem denúncia anônima de que o elemento conhecido por "Acerola" era o "frente" da rua Um, em Itambi, e que estava armazenando entorpecentes em sua residência, dirigiram para o local informado, rua Catorze, casa 03, lote 28, quadra 33. Ali foram recebidos pela companheira do Réu, que franqueou a entrada na residência. O Réu se identificou e indicou onde estavam os materiais ilícitos, sendo encontrados na gaveta da cômoda do seu quarto as 34 munições 9mm e 30 pinos de cocaína. No forno do fogão na cozinha estavam 01 rádio comunicador, a pistola com numeração suprimida e municiada com 13 munições, o carregador sobressalente com 10 munições intactas, além de 28 pinos de cocaína e 28 tiras de maconha. No local também foi encontrada a motocicleta Honda, de cor vermelha, placa RKN 1F69, chassi 9C2KD0810LR064400, produto de roubo ocorrido em 18.10.2020, em área abrangida pela 71ª Delegacia de Polícia (RO 071-04062/2020). Afrimam, ainda, que o Réu confessou que traficava entorpecentes há um ano e que tinha conhecimento de que a motocicleta era roubada, tendo adquirido a mesma por R$ 500,00 (quinhentos reais). No caso vertente, os depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório, mostram-se seguros e coerentes, e assim se apresentam desde a fase inquisitorial, frisando-se não haver notícia nos autos de que tivessem quaisquer motivos para prejudicar o Réu com tão grave acusação. Outrossim, não há o menor indício nos autos de que, para tanto, ainda tenham se desfeito de farto e valioso material (drogas, arma e dezenas de munições). E a esposa do Réu, nas declarações que prestou em sede policial e em Juízo, acabou confirmando o relato dos agentes da Lei. Na delegacia confirmou ter autorizado o ingresso dos policiais, o envolvimento do Réu com o tráfico, o que, inclusive teria provocado a separação do casal, e a apreensão do material na residência. Em Juízo, confirma a apreensão do material na casa. Embora em tal sede afirme que não tinha conhecimento do envolvimento do réu com o tráfico, não há nos autos qualquer indício de que a Autoridade Policial, em conluio com os Policiais Militares, inclusive cruel, tenha forjado as declarações que constam dos autos como por ela prestadas na Delegacia. Assim, a alegação do Réu de que os Policiais forjaram o flagrante não encontra amparo nos elementos colhidos. 4. Para a caracterização do crime de tráfico não é imprescindível que o infrator seja flagrado vendendo a mercadoria proibida, bastando a concretização de qualquer uma das dezoito condutas descritas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Registre-se, ainda, várias circunstâncias podem levar à conclusão de que o entorpecente se destinava à venda, tais como a diversidade, a quantidade de drogas, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão etc. , como in casu. 5. Penso estar evidente, ainda, a associação entre o Réu e outros elementos para o tráfico de drogas. O local é dominado pela facção criminosa Comando Vermelho. A diligência não se deu por acaso, mas, sim, em razão de denúncia no sentido de que o réu seria conhecido por "Acerola", o "frente" da rua Um, em Itambi, bem como que estava armazenando entorpecentes em sua residência. E, no local, como visto, foram encontrados farte quantidade de maconha e cocaína, arma, dezenas de munições, carregador sobressalente e rádio. Como se tal não bastasse para evidenciar a associação do Réu com outros traficantes da localidade, todos integrantes do Comando Vermelho, a própria esposa do Réu afirmou que háumanoomesmopassouatraficarentorpecente. Queomesmopassoua ser"frente"háummês. Quelargou"Acerola"háumasemana, poisnãoqueriaserenvolvida nasituaçãodetráficodedrogas. Configurado o delito de associação, não há que se falar em traficante eventual, não havendo como prosperar o pleito de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 6. No que se refere aos delitos descritos no Estatuto do Desarmamento, a Defesa busca o seu afastamento, com o reconhecimento da majorante prevista no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Não lhe assiste razão. No entendimento desta Câmara, para a configuração da referida majorante é necessário o uso ostensivo/efetivo, ou seja, efetivo emprego de arma de fogo ou de qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. In casu, a pistola municiada com treze munições foi apreendida no interior da residência, onde estava guardada. O mesmo se diga quanto ao carregador sobressalente e municiado e as 34 munições, sendo certo que, quanto a estes, por si sós não configurariam a majorante. No entanto, a arma municiada com numeração raspada, o carregador sobressalente municiado e as 34 munições foram apreendidos no mesmo contexto. A jurisprudência do STJ se orienta no sentido de haver crime único, in casu o previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, que é o mais grave, sendo este também o entendimento desta Câmara. Por outro lado, igualmente é entendimento desta Câmara que, nos casos em que armas e munições são encontradas juntamente com o material entorpecente, há concurso formal entre o crime de tráfico e o delito da Lei nº 10.826/03.7. No que tange ao crime previsto no art. 180 do Código Penal, o número do chassis da moto apreendida está devidamente descrito no Auto de Apreensão constante do index 32. Outrossim, a origem ilícita do veículo foi devidamente confirmada após consulta ao RO nº 071-04067/2020, cuja cópia se encontra às fls. 36/38 (index 34). Isto é o bastante. De qualquer forma, registre-se que não logrei localizar nos autos requerimento defensivo no sentido de realização de perícia no veículo apreendido nem de oitiva da vítima do roubo da moto que, inclusive, fora arrolada pelo MP, que dela desistiu (index 137). O Réu alega que foi encontrada na casa uma bicicleta e não uma moto. Contudo, não há indícios de que os Policiais também tenham forjado a apreensão de uma motocicleta na casa do réu, arranjando tal veículo para prejudicá-lo. Já a Defesa alega contradição entre os depoimentos dos Policiais, sustentando que o PM Márcio disse ter encontrando-a na parte debaixo da casa, local parecido com uma garagem e o PM Vagner afirmou que a motocicleta foi encontrada no quintal da casa. Não vejo contradição, uma vez que a motocicleta teria sido encontrada em área externa da casa, normalmente chamada de quintal. Quanto ao mais, cumpre destacar que, no crime de receptação simples, a posse injustificada da Res de origem ilícita gera a presunção da responsabilidade do agente pela prática de tal delito, invertendo-se o ônus da prova em desfavor do acusado, que passa a ter a obrigação de demonstrar que recebeu/adquiriu o bem de modo lícito, devendo o julgador utilizar-se das circunstâncias do caso concreto a fim de verificar-se a existência do dolo. E o Réu não comprovou ter adquirido o bem de forma lícita. Ao contrário, a moto foi encontrada em sua casa sem placa e sem documento. Desta forma, as circunstâncias evidenciam a prévia ciência do acusado acerca da origem ilícita do veículo. 8. Neste sentir, mantenho a condenação do réu nas penas do art. 35 da Lei nº 11.343/06 e do art. 180 do Código Penal. Também mantenho a condenação do Réu pelos crimes de tráfico e de posse ilegal de arma de fogo, munições e acessório de arma de fogo, em concurso formal, ou seja, nas penas do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e do artigo 16, §1º, VI, da Lei nº 10.826/03 na forma dos arts. 70 e 72 do Código Penal, tudo na forma do art. 69 do Código Penal. 9. Dosimetria. 9.a. Art. 33 da Lei nº 11343/06. Na primeira fase, a Sentenciante fixou as penas-base em seu mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, a Magistrada não aplicou nenhuma circunstância atenuante ou agravante. Pugna a Defesa pelo reconhecimento da menoridade do Réu, com redução da pena para aquém do mínimo de Lei. Observando-se a FAC do Réu (indexador 62), constata-se que ao tempo dos fatos (05.11.2020) contava com 19 anos de idade, eis que nascido em 27.01.2001, impondo-se, realmente, reconhecer a menoridade relativa. Contudo, a atenuante não produz reflexos na pena, já estabelecida no mínimo. Isto porque, é pacífico o entendimento de que as circunstâncias atenuantes não podem conduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, tendo em vista que tais circunstâncias influem sobre o resultado a que se chega na primeira fase da dosimetria da pena, cujos limites, mínimo e máximo, não podem ser ultrapassados. A fixação da pena é orientada pelo tipo penal, que estabelece um piso e um teto para a condenação, não podendo ser reduzida aquém do mínimo legal, na aplicação das circunstâncias atenuantes genéricas incidentes na segunda fase do cálculo da pena, nos termos do artigo 68 do Código Penal. Assim, apenas na terceira fase de cálculo a pena pode sofrer redução para abaixo do mínimo, ou seja, quando se aplicam as causas de diminuição. Ademais, a prevalecer a tese defensiva, ter-se-ia que se admitir a mesma consequência às agravantes, a ponto de elevar a pena acima do teto previsto para o tipo penal. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento neste sentido por meio da Súmula nº 231, verbis: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Assim, na ausência de outros moduladores, a pena se tornou definitiva como estabelecida na primeira fase, nada havendo a ser alterado. 9.b. Artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03. Nesta oportunidade foi reconhecido crime único a posse da pistola municiada e de numeração e a posse das 34 munições e do carregadormuniciado com dez munições, cumprindo ajustar a pena, não havendo que se falar em reformatio in pejus, uma vez que na sentença o Réu fora condenado pelo delito do Artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 em concurso material com o delito do art. 12 da mesma Lei, em concurso material. Assim, pelo delito único, mas considerando o quantitativo de bens, estabeleço a pena-base de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, reconheço a atenuante da menoridade, sem causar reflexos na sanção inicial. Na ausência de outras causas modificadoras, a pena se torna definitiva como estabelecida na primeira fase. 9.c. Concurso formal entre os crimes de tráfico e posse ilegal de arma de fogo, munições e acessório de arma de fogo. Nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal, aplica-se a pena privativa de liberdade mais grave (tráfico), aumentada de 1/6, somando-se as penas pecuniárias, nos termos do art. 72 do Código Penal. Totaliza-se, assim, a reprimenda de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. 9.d. Art. 35 da Lei nº 11.343/06. A pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, reconheço a atenuante da menoridade, mas sem reflexos na pena, como já antes destacado. Na ausência de outras causas modificadoras, a pena se torna definitiva como estabelecida na primeira fase. 9.e. Art. 180 do Código Penal. A pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, reconheço a atenuante da menoridade, mas sem reflexos na pena, como já antes destacado. Na ausência de outras causas modificadoras, a pena se torna definitiva como estabelecida na primeira fase. 10. Ante ao quantum final de pena a que o Réu restou condenado, mantenho o regime fechado. , nos termos do art. 33, parágrafo 2º, "a" do Código Penal. 11. Por fim, quanto ao prequestionamento para fins de eventual interposição de recursos extraordinário e/ou especial, não se vislumbra violação a dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais. 12. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO tão somente para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, mas sem reflexos nas penas aplicadas, bem como para, no que se refere aos fatos previstos na Lei nº 10.826/06, reconhecer a ocorrência de crime único e em concurso formal com o delito de tráfico, adequando a classificação das condutas retro referidas para a prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e do artigo 16, §1º, VI, da Lei nº 10.826/03 na forma dos arts. 70 e 72 do Código Penal, aplicando-se, quanto às mesmas, a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidos os demais termos da sentença. (TJRJ; APL 0225507-73.2020.8.19.0001; Itaboraí; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Adriana Lopes Moutinho Dauti D´oliveira; DORJ 11/02/2022; Pág. 302)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06. 21 KG DE MACONHA, 13 KG DE SKUNK E 117,8 G DE HAXIXE. PRELIMINAR DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DIANTE DA NÃO PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FACULDADE DO ÓRGÃO MINISTERIAL. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. PENA-BASE MANTIDA EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PEDIDO DE GRATUIDADE JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas tenha sido reconhecida na sentença, conduzindo a pena para 2 anos e 9 dias de reclusão, a denúncia foi oferecida pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da mesma legislação, cuja pena suplanta 4 anos e impede a proposta do acordo de não persecução penal. “Destarte, tratando-se de instituto pré-processual, eventuais alterações da pena imposta ao réu em momento posterior, isto é, após o recebimento da denúncia, instrução do feito e prolação da sentença penal condenatória, não permitem reabrir a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal” (TJMS. Apelação Criminal n. 0016940-32.2020.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Criminal, Relatora: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, j: 26/10/2021, p: 29/10/2021). O transporte de 21 kg de maconha, 13 kg de skunk e 117,8 g de haxixe é fundamento idôneo para exasperação da pena-base, em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso em exame, devido às circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nos termos do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal, “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006”. Falta interesse recursal quanto ao pedido de concessão da gratuidade judicial se a sentença objurgada já concedeu a isenção de pagamento de custas à apelante. (TJMS; ACr 0000678-41.2021.8.12.0043; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elizabete Anache; DJMS 09/02/2022; Pág. 229)

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ERRO DE TIPO AFASTADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343 /2006 AFASTADA.

A materialidade do delito restou comprovada pelo laudo em substância. A autoria e o dolo restaram claramente demonstrados nos autos. Os acusados foram presos em flagrante porquanto pretendiam embarcar num voo internacional transportando, em suas bagagens, cápsulas de cocaína escondidas num fundo falso da mala. Não é crível que os réus não desconfiassem do conteúdo das malas, considerando que todo o custo da viagem internacional foi pago pelo contratante, além da expressiva recompensa prometida (R$ 35.000). Ainda que se confiasse integralmente na versão fática dos réus, ter-se-ia configurado de maneira cristalina o dolo eventual, já que agiram em cegueira deliberada, preferindo, voluntariamente, desconhecer o conteúdo das malas que carregavam, assumindo o risco de transportar quaisquer mercadorias. Dosimetria da pena. O transporte de mais de 05kg de cocaína, entorpecente com elevado potencial ofensivo, autoriza a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.33/06. Inexistindo confissão da traficância não deveria ser reconhecida a confissão (Súmula nº 630 STJ) que, no entanto, foi considerada pelo juízo sentenciante sem impugnação da acusação. O histórico de viagens internacionais anteriores dos réus, comprovado através da certidão de movimentos migratórios, analisado em conjunto com as circunstâncias fáticas e as informações que os réus forneceram em seus interrogatórios judiciais, indicam que se tratavam de mulas profissionais Mantida a aplicação da causa de aumento decorrente da transnacionalidade, no percentual mínimo, pois presente apenas uma das causas de aumento do art. 40 da Lei nº 11.343 /06. Prisão preventiva mantida. Cuida-se de condenados que não foram agraciados pela causa de diminuição do art. 33, §4 da Lei nº 11.343/06 justamente porque se tratam de mulas profissionais. Sendo assim, há possibilidade de reiteração delitiva. Manutenção da ordem pública. Apelação da defesa a que se nega provimento. (TRF 3ª R.; ApCrim 5004872-89.2021.4.03.6119; SP; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. José Marcos Lunardelli; Julg. 31/01/2022; DEJF 07/02/2022)

 

PENAL E PROCESSUAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA, COM AUMENTO DO QUANTUM DA FRAÇÃO REFERENTES ÀS ATENUANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Alegação de que a condenação pelo crime de tráfico de drogas não deve subsistir, em face da nulidade da perícia toxicológica. Inexiste impedimento a que o subscritor do laudo preliminar seja o mesmo do laudo definitivo. Precedentes. Não merece reforma a decisão que condenou o acusado pelo crime de tráfico de drogas em consonância com o conjunto probatório existente nos autos, sobretudo considerando a confissão do próprio acusado e os depoimentos dos policias militares que efetuaram a sua prisão em flagrante e de alguns dos coacusados também condenados. O simples fato de as testemunhas serem agentes policiais não compromete a idoneidade dos depoimentos por eles prestados. Inteligência da Súmula nº 75 do TJPE. Rejeição da pretendida absolvição. II. Redução da pena. Deve ser afastado o juízo negativo da culpabilidade quanto ao fato do acusado ter executado pessoalmente a ação delituosa voltada para a efetivação do tráfico, preparando, guardando a droga e por se identificou como o dono da boca de fumo, já que os mesmos fundamentos foram empregados para caracterizar a agravante, descrita no artigo 62, inciso I do Código Penal, também reconhecida na segunda fase da dosimetria da penal. Violação ao princípio non bis in idem, devendo, unicamente, ser elevada a pena pela circunstância que sempre agravará a reprimenda, conforme estabelece o artigo 62, I, do Código Penal. Do mesmo modo deve ser afastada a análise negativa da motivação do lucro fácil por ser circunstância própria do delito. Redução da pena-base que se impõe. III. Alegação de ilegalidade na redução de 06 (seis) meses aplicada pelo juiz sentenciante pelo reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade. O patamar de fixação das circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como a análise das circunstâncias judiciais e das causas de aumento e diminuição, é estabelecido conforme critério discricionário do julgador, evidentemente, atendendo um critério de proporcionalidade, o que não aconteceu na espécie. Precedentes. lV. Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Comprovação nos autos da dedicação do acusado a atividades criminosas. V. Modificação do regime carcerário, de ofício. Na espécie, considerando que a nova reprimenda do acusado se encontra situada entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos e preenchendo o mesmo os demais requisitos legais, de primariedade e ausência de antecedentes criminais, altero, de ofício, o regime prisional estabelecido na sentença para o semiaberto, a ser cumprido em estabelecimento prisional designado pelo Juízo das Execuções Penais, o que faço com esteio no artigo 33, § 2º, letra b, do Código Penal. VI. Apelo ao qual se dar provimento parcial para reduzir a pena aplicada no juízo a quo, fixando-a, definitivamente, em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, mantendo a pena pecuniária em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática delituosa insculpida no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, modificando ainda, de ofício, o regime prisional adotado para o semiaberto. (TJPE; APL 0000895-97.2012.8.17.0710; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Daisy Maria de Andrade Costa Pereira; Julg. 17/01/2022; DJEPE 11/02/2022)