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Subtração de incapazes

 

Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:

 

Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.

 

§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.

 

§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.

 

JURISPRUDENCIA

 

PENAL. PROCESSO PENAL. SEQUESTRO. EMENDATIO LIBELLI. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

 

1. A restrição da liberdade é o meio para a obtenção de vantagem econômica, que é trocada pela libertação da vítima. Portanto, não há o que se falar na aplicação da emendatio libelli. Precedentes. 2. Presentes a autoria e materialidade do crime. 3. O crime previsto no artigo 249 do Código Penal se configura quando a vítima é retirada da esfera de quem tem direito, sem que haja a peivação de sua liberdade. No caso em comento, o intuito do recorrente não era ter a criança para sim, mas sim privar sua liberdade para constranger a genitora do menor a reatar o relacionamento com ele. (TJES; APCr 0020672-70.2014.8.08.0024; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022)

 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO.

 

A pretensão de revogação da prisão preventiva da recorrente não merece prosperar, uma vez que apresenta periculosidade social, além da propensão à reiteração delitiva, tendo sido bem fundamentada a manutenção da prisão para garantia da ordem pública. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA. AFRONTA AO ART. 249 DO CP. REVISTA PESSOAL REALIZADA NA RÉ POR POLICIAL HOMEM. REGRA QUE COMPORTA EXCESSÃO. AFASTASTAMENTO. MÉRITO. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. Comprovada a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviável a absolvição pretendida. Para afastar-se a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida), é preciso que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que esteja demonstrada alguma desavença com a ré, séria o bastante para torná-los suspeitos, pois seria incoerente presumir que referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem-estar social, teriam algum interesse em prejudicar inocentes. O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização - como no caso restou comprovado. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA Lei nº 11.343/06. INVIABILIDADE. Não pode ser acolhido o pedido de desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, formulado pela defesa, porque a prova dos autos demonstra que a ré praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA Lei DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. A privilegiadora do tráfico de drogas é uma benesse e, portanto, exceção à regra; destarte, não deve ser objetiva e indiscriminadamente aplicada, mas reservada a casos excepcionais em que a pena mínima do tráfico (que, por si só, é um crime grave e usualmente merece a mais severa repressão) se mostre desproporcional. Faz-se, então, necessária a análise do caso concreto para garantir que a minorante seja reservada não apenas a réus primários, mas a traficantes realmente eventuais, que não fazem do tráfico sua profissão. Caso concreto em que a acusada não demonstrou exercer qualquer atividade lícita e responde a outra ação penal por tráfico de drogas, além do presente feito, circunstância que indica o envolvimento da ré em atividade criminosa. Deve-se considerar, ainda, a quantidade considerável de crack apreendida com o réu. Inviável, pois, falar-se em tráfico eventual e ausência de dedicação à atividade ilícita. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade, pois ausentes os requisitos previstos no art. 44 do CP. DETRAÇÃO. DESCABIMENTO. Não vinga o pedido de detração da pena, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução, consoante preceitua o artigo 66, inciso III, alínea c, da LEP. MULTA. ISENÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CUMULATIVAMENTE COMINADA AO TIPO. PREQUESTIONAMENTO. Quanto ao pedido de enfrentamento expresso dos dispositivos mencionados na apelação, para fins de prequestionamento, registro que não se nega vigência a qualquer dos dispositivos legais citados, traduzindo a decisão o entendimento acerca da matéria analisada. APELO DESPROVIDO. (TJRS; ACr 5006085-22.2020.8.21.0141; Capão da Canoa; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Mello Guimarães; Julg. 25/04/2022; DJERS 29/04/2022)

 

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. DELITO DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES PREVISTO NO ART. 249 DO CP. INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PENA MÁXIMA DE PRISÃO DE 02 ANOS. INTELIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 888/2019/TJMG. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

 

Recurso conhecido e provido. -tratando-se o delito de subtração de incapazes previsto no art. 249 do CP é punido com sanção máxima de dois anos, constituindo uma infração de menor potencial ofensivo, não estando inserido no rol taxativo disposto no art. 2º da resolução nº 888/2019/TJMG, a competência não é da vara especializada de crimes contra a criança e o adolescente da capital. (TJMG; CJ 2110688-26.2021.8.13.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 05/04/2022; DJEMG 12/04/2022)

 

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA.

 

1. Preliminar. Inépcia da denúncia. Não acolhimento. Denúncia suficientemente detalhada com descrição pormenorizada da conduta atribuída à ré, bem como das circunstâncias de tempo e local. Preliminar rejeitada. 2. Arguição de nulidade da busca pessoal diante da realização de revista íntima. Afastamento. Configuração de fundadas razões para realização do procedimento de busca pessoal. Detecção, através de aparelho de body scanner, que a apelante possuía volume na região da cintura. Condução até ambiente reservado onde foi efetuada busca pessoal por agente penitenciária de mesmo gênero. Observância do art. 249CPP. Localização de um invólucro contendo substância entorpecente na costura da veste íntima da apelante que não chegou a se despir e retirou o invólucro voluntariamente. Inexistência de aplicação de método invasivo ou vexatório durante a busca pessoal. Nulidade não caracterizada. Precedentes do STJ. 3. Mérito. Materialidade delitiva comprovada pela apreensão das drogas e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimentos firmes dos agentes penitenciários indicando as circunstâncias da prisão em flagrante da acusada. 4. Dosimetria. Pena-base fixada acima do patamar mínimo. Quantidade não expressiva. Circunstância judicial afastada. Tráfico privilegiado caracterizado. Redução da reprimenda em 2/3. 5. Imposição do regime fechado em sentença. Acusada primária. Pena aplicada abaixo de 4 anos. Modificação para o regime aberto. 6. Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Afastamento do caráter hediondo uma vez reconhecido o tráfico em sua forma privilegiada. Substituição por prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana. 7. Recurso conhecido. Matérias preliminares afastadas. Recurso parcialmente provido no mérito. (TJSP; ACr 1500485-23.2020.8.26.0616; Ac. 15530864; Mogi das Cruzes; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli; Julg. 29/03/2022; DJESP 05/04/2022; Pág. 3141)

 

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI N. 11.343/2006 E ART. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO. PRIMEIRA PRELIMINAR. 1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE INVASÃO DOMICILIAR. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E INEXISTÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. VÍCIOS NÃO CONSTATADOS. BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS CIVIS MEDIANTE SERVIÇO DE INTELIGÊNCIA. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280, AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REJEITADA. 2. SEGUNDA PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ALEGAÇÕES FINAIS DA ACUSAÇÃO APRESENTADAS EM AUDIÊNCIA ANTES DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO, POIS OS INTERROGATÓRIOS DO APELANTE E UM DOS CORRÉUS FORAM REALIZADOS EM DATA POSTERIOR. INACOLHIMENTO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÉRITO. 3. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE FAVORECIMENTO REAL QUALIFICADO EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE E DOS APARELHOS DE COMUNICAÇÃO QUE SERIAM INTRODUZIDOS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. COERÊNCIA ENTRE OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. AMPLA INVESTIGAÇÃO PRÉVIA QUE REALIZOU O MONITORAMENTO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA POR CERCA DE UM MÊS. COMPROVAÇÃO ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. 5. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 33, § 4º DA LEI ANTIDROGAS -IMPOSSIBIIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA REFERIDA LEX. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

 

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade. 2. Não havendo demonstração de prejuízo decorrente da apresentação das alegações finais da acusação antes do encerramento da instrução, deve incidir, na espécie, as disposições contidas no art. 563 do Código de Processo Penal, assim redigido: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. 3. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelos crimes de tráfico de drogas e de favorecimento real qualificado, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 249-A do Código Penal. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual. 4. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, uma vez que o elenco probatório demonstra o animus associativo permanente e estável para seu exercício. Além disso, deve ser ressaltado que os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o decisum condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas no decorrer da instrução processual. 5. É descabida a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, eis que o apelante também foi condenado por associação para o tráfico. Assim, o reconhecimento da referida causa mitigadora de pena, neste caso, caracterizaria frontal antagonismo com sua própria finalidade, que outra não é senão a de diferenciar o tratamento do traficante habitual, inserido em organização criminosa, daquele que oferece menor perigo à disseminação da droga na sociedade. 6. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido. (TJMT; ACr 1002513-97.2021.8.11.0003; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg 16/03/2022; DJMT 23/03/2022)

 

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES. ART. 249 DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ÍNDICIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. JUÍZO PROPEDÊUTICO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

 

1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2º e 82, § 5º, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso. 2. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra a decisão que rejeitou a denúncia, nos termos do art. 395, II, do CPP, sob o fundamento de que os fatos narrados não possuem adequação típica com o crime de subtração de incapazes, previsto no art. 249, do CP, considerando que a própria genitora da vítima, quando se mudou para a cidade de Valparaíso/GO, deixou a infante sob os cuidados dos réus/apelados, os quais exerceram a guarda de fato. 3. Prescreve o art. 249, do CP, que configura o delito de subtração de incapazes: Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de Lei ou de ordem judicial. 4. Na hipótese, conforme historiado na peça acusatória, (...) na QR 419, Casa 1, Samambaia/DF, os denunciados, livre e conscientemente, subtraíram TAYSA AYANNE DA Silva SANTANA, nascida em 07.06.11, à época com 3 anos de idade, ao poder de sua genitora RAFAELA VICTOR SANTANA NUNES. Segundo consta, quando a vítima TAYSA AYANNE nasceu, residia com sua mãe e irmã biológicas em uma casa vizinha à dos denunciados. Nas ocasiões em que RAFAELA precisava trabalhar, a criança TAYSA ficava aos cuidados dos denunciados ELISEU e ZILMAR. Em setembro de 2011, RAFAELA mudou-se para Valparaíso de Goiás/GO, deixando sua filha aos cuidados dos denunciados, contudo, continuou a acompanhar o crescimento de TAYSA AYANNE, visitando-a com frequência. Sucede que, em fevereiro de 2015, RAFAELA percebeu que a denunciada ZILMAR passou a dificultar seu acesso à sua filha TAYSA AYANNE. Assim, entre os meses de julho e agosto daquele mesmo ano, os denunciados ZILMAR e ELISEU mudaram de endereço, levando TAYSA AYANNE consigo, sem dar qualquer notícia à genitora da criança, tampouco deixar pista de seus respectivos paradeiros. Saliente-se que o casal de denunciados ajuizou ação de adoção da vítima TAYSA AYANNE na Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal, conforme processo nº 0700096. 02.2019.8.07.0013. No referido procedimento, foi realizado estudo psicossocial (encartado em ID: 93535911 dos presentes autos), em cujo teor consta que Rafaela, genitora da criança, não cessou de buscar sua filha desde que lhe fora subtraída pelos denunciados, e que os denunciados buscaram impedir contatos da criança TAYSA com a genitora biológica. Há registro, ainda, de que os denunciados matricularam TAYSA em outra escola, usando nome diverso do registral, com vistas a dificultar a localização da criança pela genitora (fl. 11 de ID: 93535911). Com base no referido estudo, restou concedida a guarda provisória da criança à sua genitora biológica Rafaela (ID: 93535918). Estando, portanto, os denunciados ELISEU TAVARES Rodrigues FILHO e ZILMAR BORGES CUSTÓDIO incursos no art. 249, caput, do Código Penal. 5. O recebimento da denúncia deve ser pautado por um juízo propedêutico, observando que a certeza da autoria e materialidade somente é exigida no julgamento de mérito da causa. Na espécie, da narrativa apresentada, verifica-se que os apelados, supostamente, teriam retirado a incapaz da esfera de proteção de sua genitora, sem a sua aquiescência, o que se enquadraria no aludido tipo penal, ainda que anteriormente a genitora tivesse deixado sua filha sob os cuidados dos apelados. Assim, havendo indícios de autoria e materialidade, incide, neste momento processual, o princípio do in dubio pro societate, não havendo de se falar em ausência de justa causa ou atipicidade da conduta, porquanto há elementos de verossimilhança suficientemente fortes da existência do fato delituoso. 6. Logo, deve a decisão apelada ser anulada, para que a denúncia seja recebida, com a regular instrução do processo, no juízo de origem. 7. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO. Decisão anulada, para receber a denúncia e determinar o regular andamento do processo. U (JECDF; Rec 00075.47-34.2019.8.07.0009; Ac. 139.2089; Primeira Turma Recursal; Rel. Juiz Edilson Enedino das Chagas; Julg. 03/12/2021; Publ. PJe 21/01/2022)

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES. ARTIGO 249 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL PARA JULGAMENTO. RECONHECIDA A INCOMPETÊNCIA. DETERMINADA REMESSA À TURMA RECURSAL.

 

1. Recursos de apelação contra sentença em que foi condenado o réu à pena de 02 (dois) meses de detenção pela prática do delito tipificado no art. 249, caput, do Código Penal, cuja pena máxima cominada é de dois anos de detenção. 2. Trata-se, o delito de subtração de incapazes, de infração penal de menor potencial ofensivo, estando inserida no âmbito do Juizado Especial Federal Criminal, consoante o disposto no artigo 61 da Lei nº 9.099/95 e artigo 2º, caput, da Lei nº 10.259/2001. 3. Diante disso, a competência para o processamento e julgamento das apelações criminais é da Turma Recursal Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo. 4. Reconhecida de ofício a incompetência deste Tribunal Regional Federal para processamento dos recursos. Determinada a remessa à Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de São Paulo. (TRF 3ª R.; ApCrim 0009084-28.2016.4.03.6181; SP; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. José Marcos Lunardelli; Julg. 26/11/2021; DEJF 06/12/2021)

 

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. JULGAMENTO CONJUNTO DOS PROCESSOS Nº 5067644-46.2019.8.21.0001 E Nº 5067640-09.2019.8.21.0001. TRÁFICO DE DROGAS E SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. INCIDÊNCIA DO §2º DO ART. 249 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CABIMENTO. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE LIBERDADE ASSISTIDA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE MANTIDAS. RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO, DE OFÍCIO, QUANTO À PSC.

 

1. Processo nº 5067640-09.2019.8.21.0001: A materialidade restou evidenciada, assim como a autoria, tendo em vista o contexto probatório acostado aos autos. Ressalta-se que o testemunho da policial militar tem suficiente força probatória para o juízo de procedência, pois proveniente de agente público atuando no exercício de suas funções, nada havendo nos autos a indicar que faltou com a verdade. Ademais, as circunstâncias em que a jovem foi apreendida e o fato de ter sido flagrada em posse de significativa quantidade de drogas, evidenciam a prática do ilícito. 2. Processo nº 5067644-46.2019.8.21.0001: Haja vista que os depoimentos das testemunhas, bem como a confissão da adolescente são uníssonos quanto ao acontecimento dos fatos, verifica-se que o conjunto probatório é suficiente para comprovar a tipicidade, materialidade e autoria do ato infracional. Ademais, não há como deixar de aplicar medida socioeducativa, em virtude do disposto no §2º do art. 249 do Código Penal, tendo em vista que o fato imputado à jovem é grave, pois se trata de raptar uma criança e entregar à genitora, que estava fugindo da instituição em que estava acolhida. Além disso, não ficou esclarecido nos autos sobre a situação atual do menino. 3. Medida socioeducativa: No que tange às medidas aplicadas - liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade -considerando que os atos infracionais não foram praticados mediante violência ou grave ameaça, bem como que a adolescente não possui nenhum antecedente infracional, entende-se como adequadas e proporcionais as medidas aplicadas. No entanto, deve ser reconhecida a prescrição da medida de prestação de serviços à comunidade, tendo em vista que já decorreu mais de um ano e seis meses, em ambos os processos, entre a data do recebimento da representação e a prolação da sentença. Negaram provimento aos recursos e reconheceram, de ofício, a prescrição da medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, mantendo somente a medida de liberdade assistida, por maioria. (TJRS; AC 5067644-46.2019.8.21.0001; Porto Alegre; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos; Julg. 02/12/2021; DJERS 03/12/2021)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL NA COMPANHIA DE ADOLESCENTE. APREENSÃO DE 75,46G (SETENTA E CINCO GRAMAS E QUARENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA DE MACONHA. CRIME DE FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO. TENTATIVA. APARELHOS CELULARES E ACESSÓRIOS APREENDIDOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. A cadeia de custódia compreende o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (artigo 158-A, do Código de Processo Penal). Não há nos autos nenhuma prova de violação ao referido dispositivo, haja vista que o material foi apreendido e submetido a perícia criminal, a qual foi documentada com fotografia. 2. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas se o conjunto probatório carreado aos autos, especialmente os depoimentos dos agentes penitenciários, em Juízo, seguros e harmônicos entre si, corroborando a narrativa do adolescente infrator na delegacia, apontam que o apelante e o menor apreendido traziam consigo, para arremesso ao interior do Centro de Progressão Penitenciaria, 04 (quatro) porções de maconha, com massa líquida de 75,46 (setenta e cinco gramas e quarenta e seis centigramas), além de objetos proibidos, como celulares, chips de operadora de telefonia celular, fones, carregadores, fumo, cigarros e outros, para fins de difusão ilícita nas dependências do presídio. 3. O aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria deve ser razoável e proporcional, razão pela qual, na espécie, deve ser reduzido o quantum de exasperação da pena por força das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis. 4. Fixa-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de detenção aplicada em virtude da prática do crime previsto no artigo 249-A do Código Penal, tendo em vista que a pena foi fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos e que o réu é reincidente. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do recorrente nas sanções do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 349-A, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, diminuir o quantum de aumento na primeira fase da dosimetria, e reduzir a pena final do apelante de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, e 02 (dois) meses e 11 (onze) dias de detenção para 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, calculados à razão mínima legal e 02 (dois) meses e 01 (um) dia de detenção, bem como para alterar o regime inicial de cumprimento da pena de detenção do fechado para o semiaberto, mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão. (TJDF; APR 07201.79-41.2020.8.07.0001; Ac. 138.9277; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 25/11/2021; Publ. PJe 06/12/2021)

 

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. ESTUPRO, AMEAÇA E SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ. ABSOLVIÇÃO PELO ERRO DE TIPO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE PERDÃO JUDICIAL (ART. 249, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). INCABÍVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, MONTANTE INDENIZATÓRIO REDUZIDO

 

I. Restou demonstrado que o agente cometeu ato libidinoso e conjunção carnal contra a ofendida, menor com 13 anos, à época dos fatos, sendo irrelevante o seu consentimento para a configuração do crime de estupro previsto no art. 217-A, do Código Penal, de modo que está evidenciado o dolo capaz de configurar a tipicidade da conduta. In casu, embora o réu tivesse condições lógico. cognitivas suficientes para a correta avaliação da idade da vítima, esse fato não o impediu que continuasse em contato e mantivesse relações sexuais com a menor, não restando evidenciado o almejado erro de tipo. II. Em relação ao crime de ameaça, os relatos firmes e coerentes apresentados pela vítima, devidamente secundado por depoimento colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, harmônicos e coerentes entre si, bem como corroborado pelo depoimento testemunhal, comprovam suficientemente os fatos narrados na inicial acusatória e bastam para a manutenção do édito condenatório. III. Para a aplicação do art. 249, § 2º, do Código Penal, que prevê a possibilidade de o juiz deixar de aplicar pena ao agente, é preciso que a restituição do incapaz seja, ao menos, voluntária, sem depender da ação de terceiros. Assim, estando fartamente comprovada a subtração de incapaz, bem como a não restituição voluntária, não há que se falar em perdão judicial. lV. Questão de ofício. É cediço que a legislação não traz parâmetros fixos para sua delimitação, de forma que deve permanecer a cargo da discricionariedade do julgador, guiado por critérios objetivos traçados pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando as condições pessoais das partes e as circunstâncias do caso concreto, a fim de que a indenização reparatória não perca seu caráter pedagógico, não se constitua em lucro desmedido para o lesado, nem se traduza em quantia irrisória. Na hipótese, considerando a gravidade das condutas praticadas, bem como levando em consideração a condição financeira do apelante, tenho que deve ser reduzido o montante indenizatório fixado na sentença. COM O PARECER, RECURSO NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, REDUZ-SE O MONTANTE INDENIZATÓRIO. (TJMS; ACr 0000006-54.2021.8.12.0036; Segunda Câmara Criminal; Rel. Juiz Waldir Marques; DJMS 18/10/2021; Pág. 137)

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE NA DECRETAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA.

 

1. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e estando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal. 2. "Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto" (HC n. 581.811/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 10/8/2020). 3. Na espécie, a custódia cautelar do recorrente está fundamentada, em primeiro lugar, na real gravidade da conduta imputada a ele, decorrente do fato de ter sido preso em flagrante tendo em depósito, junto aos demais corréus, "além do considerável arsenal bélico (25 munições de arma de fogo de calibre. 32, 73 munições calibre. 380, 10 munições de calibre. 38 e um colete balístico), [...] exorbitante quantidade de drogas, a ver: [1,408kg (um quilo, quatrocentos e oito gramas) ] de cocaína; 502g (quinhentos e dois gramas) de cocaína; 49,0g (quarenta e nove gramas) de crack; 32g (trinta e dois gramas) de crack; [3,386kg (três quilos, trezentos e oitenta e seis gramas) ] de maconha; 995g (novecentos e noventa e cinco gramas) de maconha". Tal motivação é capaz de justificar a imposição do cárcere para garantia da ordem pública, ante a expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas. Precedentes. 4. Em segundo lugar, as instâncias ordinárias também apontaram como fundamento para a imposição da medida extrema o fato de o insurgente ser "reincidente específico, encontrando-se em fase de execução de pena pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06, art. 16 da Lei nº 10.826/03, art. 249 do CP". 5. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. Precedentes. 6. Nesse contexto, mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. Precedente. 7. Recurso desprovido. (STJ; RHC 134.151; Proc. 2020/0230675-2; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 20/10/2020; DJE 27/10/2020)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS DEMONSTRAM QUE OS RÉUS ASSOCIARAM-SE PARA COMETER CRIMES. No caso, a SUBTRACÃO DE MENORES.

 

Quanto à subtração dos recém-nascidos, restou inconteste que o intuito dos acusados Géssica, Altair, Franck e Maxwell era subtrair a criança para colocá-la em lar substituto, ou seja, sob a posse daqueles que não detinham a guarda legal. O art. 237 do ECA dispõe como ilícita a conduta de "subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de Lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto". A figura típica visa proteger o pátrio poder, a tutela, a curatela, bem como a guarda daquele que legalmente a detém. Destaco que a conduta de Géssica e Altair, que visavam a subtração de criança recém-nascida, no intuito de colocá-la em lar substituto, sob a posse e guarda ilegítima dos acusados, não afasta a tipificação em comento. Lembremos que o delito previsto no artigo 249 do Código Penal configura tipo subsidiário, que só pode ser aplicado quando não se configurar crime mais grave. Ademais, prevalece, neste caso, o Princípio da Especialidade. Precedentes. DESPROVIMENTO DO APELO DE FRANCK e PARCIAL PROVIMENTO AO MINISTERIAL, a fim de condenar os Réus Géssica, Altair, Maxwell e Franck, às penas de 11 anos, 01 mês e 09 dias de reclusão e pagamento de 45 dias-multa, no mínimo legal, pela prática dos crimes previstos nos arts. 237 do ECA, um tentado e outro consumado, e 288 do CP. (TJRJ; APL 0003799-52.2012.8.19.0058; Saquarema; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Marcelo de Azevedo Horta Fernandes; DORJ 23/10/2020; Pág. 223)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ E ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTS. 249 E 217-A, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A VÍTIMA, À ÉPOCA COM 12 (DOZE) ANOS DE IDADE, DEIXOU A RESIDÊNCIA DE SUA GENITORA, NA COMPANHIA DO APELANTE, POR LIVRE VONTADE.

 

Improcedência. Eventual consentimento do incapaz que não conduz à elisão do crime. Doutrina. Condenação mantida. Estupro de vulnerável. Pedido de absolvição, ante o consentimento da vítima para o ato sexual. Não acolhimento. Inteligência do enunciado de Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça. Alegação de erro de tipo sobre a elementar "menor de 14 (catorze) anos. Inviabilidade. Contexto que demonstra prévia relação entre autor e vítima, a demonstrar que aquele não ignorava a idade desta. Condenação mantida. Dosimetria. Afastamento, de ofício, da negativação do vetor "circunstâncias do crime", em relação às duas infrações penais, por falta de fundamentação concreta, e reconhecimento, também de ofício, da atenuante da confissão espontânea do crime de estupro de vulnerável. Readequação, por fim, do regime inicial de pena para o delito punido com detenção, de fechado para semiaberto. Pleito de justiça gratuita. Inviabilidade. Recorrente assistido por defensor constituído. Hipossuficiência financeira não demonstrada. Recurso conhecido e não provido. Readequação, de oficio, da dosimetria. (TJSC; ACR 0000532-03.2017.8.24.0141; Presidente Getúlio; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Salete Silva Sommariva; DJSC 12/05/2020; Pag. 377)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS CAPITULADOS NOS ARTS. 2491 DO CP (SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES) E 2362 DO ECA (LEI Nº 8.069/90). CONDENAÇÃO. 1. DO PLEITO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DAS ACUSADAS NAS SANÇÕES DO ART. 242 DO CP. NARRATIVA FÁTICA QUE SE AMOLDA PERFEITAMENTE AO TIPO DO ART. 249 DO CÓDEX PUNITIVO. RECÉM-NASCIDO DEVIDAMENTE REGISTRADO. MANTIDA A CAPITULAÇÃO REALIZADA PELO JUÍZO SINGULAR. 2. PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DE OFERECIMENTO DE SURSIS PROCESSUAL PELO MP, UMA VEZ REALIZADA A EMENDATIO LIBELLI. BENEFÍCIOS DA LEI Nº 9.099/95 NÃO OFERECIDOS ÀS RECORRENTES. SENTENÇA ANULADA. BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA FACULTAR AO ÓRGÃO MINISTERIAL A OPORTUNIDADE DE PROPOSIÇÃO DE SURSIS PROCESSUAL. 3. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO.

 

1. Amoldando-se, perfeitamente, a conduta das indiciadas, narradas na inicial, ao tipo do art. 249 do CP, não há, como acolher a pretensão recursal do representante ministerial oficiante no juízo de primeiro grau de condenação das rés nas iras do art. 242 do mesmo diploma legal, impondo-se a manutenção da desclassificação realizada pelo juízo a quo. 2. "Modificada a imputação trazida pela denúncia, por outra que se amolde aos requisitos determinados pelo arts. 76 e 89 e da Lei nº 9.099/1995, deve o juízo processante conferir oportunidade ao Ministério Público para que se manifeste sobre o oferecimento da suspensão condicional do processo e da transação penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça" (HC 224.665/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 14/05/2012).. Acolhimento da preliminar suscitada pela defesa para anular a sentença, baixando-se os autos ao juízo de primeiro grau, para que seja facultado ao órgão ministerial a possibilidade de proposição da suspensão condicional do processo. 3. Desprovimento do recurso ministerial e provimento parcial do recurso da defesa. (TJPB; APL 0000180-72.2012.815.0011; Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Ricardo Vital de Almeida; Julg. 18/12/2018; DJPB 22/01/2019; Pág. 8)

 

EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. GOVERNO DA DINAMARCA. NÃO ATENDIMENTO AO REQUISITO DA DUPLA TIPICIDADE (INCISO II DO ARTIGO 82 DA LEI Nº 13.445/2017). FATOS IMPUTADOS À EXTRADITANDA QUE CORRESPONDEM A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ARTIGO 251 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS PARA FINS DE EXTRADIÇÃO. PEDIDO INDEFERIDO.

 

1. Os fatos imputados à extraditanda correspondem, no direito pátrio, à infração administrativa prevista no artigo 251 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e não ao crime tipificado no artigo 249 do Código Penal. Precedente desta CORTE. 2. A infração prevista no artigo 251 do ECA tem natureza jurídica administrativa. Por não constituírem crime, as infrações administrativas não podem ser consideradas para fins de extradição, conforme exige o requisito da dupla tipicidade, previsto no art. 82, II, da Lei nº 13.445/2017. 3. Pedido de extradição indeferido. (STF; Ext 1.535; DF; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 16/08/2019; DJE 27/08/2019; Pág. 76)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE AMEAÇA, DESACATO, SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ARTS. 147, 331, 249, § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 24-A DA LEI N. 11.340/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA.

 

Pretenso afastamento da circunstância judicial referente à conduta social. Acolhimento. Fundamento inidôneo. O fato de a acusada ser usuária de drogas não admite a valoração negativa da conduta social. Readequação da reprimenda. Pleito de afastamento do vetor das circunstâncias do crime. Não acolhimento. Pleito de modificação do regime inicial para o resgate da reprimenda. Presença de circunstância judicial negativa que autoriza a imposição de regime mais gravoso. Manutenção do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Concessão do sursis. Inviabilidade. Circunstância judicial negativa que impede a concessão do benefício. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC; ACR 0001626-26.2019.8.24.0008; Blumenau; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva; DJSC 31/10/2019; Pag. 449)

 

HABEAS CORPUS. ARTIGOS 28 DA LEI Nº 11.343/06, E 180, 248 E 249 DO CÓDIGO PENAL.

 

Prisão preventiva. Concessão de liberdade provisória. Perda superveniente do objeto. ORDEM PREJUDICADA. (TJSP; HC 2083601-06.2019.8.26.0000; Ac. 12478270; Angatuba; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Silmar Fernandes; Julg. 09/05/2019; DJESP 17/05/2019; Pág. 2398)

 

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA CRIMINAL. CRIME DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES (ART. 249 DO CÓDIGO PENAL) OU DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO (ART. 149 DO CÓDIGO PENAL). DIVERGÊNCIA ENTRE ÓRGÃOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DENÚNCIA NÃO OFERECIDA. REAL CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. QUESTÃO A SER DIRIMIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA INEXISTENTE. REMESSA DOS AUTOS À PROCU- RADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

 

1. Quando a divergência cinge-se entre membros do Ministério Público, atuantes em juízos distintos, quanto à competência para o processamento do feito, trata-se de conflito de atribuições e, não, de conflito de competência, a ser dirimido pela Procuradoria-Geral de Justiça, para onde os autos devem ser remetidos. (TJPB; CJ 0000262-29.2018.815.0000; Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Carlos Eduardo Leite Lisboa; DJPB 12/09/2018; Pág. 15)