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Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

JURISPRUDÊNCIA

IN CASU, REPOUSA A CONTROVÉRSIA SOBRE A RESPONSABILIDADE DO BANCO-APELANTE PELO LEVANTAMENTO DE VALORES REFERENTES A PRECATÓRIO FEDERAL POR PESSOA ESTRANHA, MUNIDA DE PROCURAÇÃO PARTICULAR FALSA.

2. À guisa de introito, tem-se que a relação articulada entre as partes é colhida pelo microssistema do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Verificam-se, à luz do caso concreto e da teoria finalista, todos os requisitos objetivos e subjetivos que qualificam os institutos dos artigos 2º e 3º da Lei n. º 8.078/90. Conjura-se, em adição, o teor da Súmula n. º 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR é aplicável às instituições financeiras". Precedentes do TJRJ. 3. Da leitura do art. 14 do CPDC, verifica-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva e que somente deixará de responder pela reparação dos danos causados se provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou o fato é exclusivo do consumidor ou de terceiro. 4. Na origem, o juízo a quo julgou procedentes os pedidos, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 7.000,00 (sete mil reais) e a indenizar os danos materiais, ressarcindo à parte autora o valor de R$ 76.300,70 (setenta e seis mil, trezentos reais e setenta centavos), sem prejuízo das cominações de estilo. 5. Em sua invectiva recursal, o Banco arguiu que a pessoa que levantou os valores a que a apelada fazia jus encontrava-se imbuída de procuração particular, a qual possui fé pública e tem validade jurídica presumida perante qualquer organização. Argumentou ter agido sob os ditames de boa-fé e que o evento danoso adveio de fato de terceiro, a excluir a responsabilidade da casa bancária. No entanto, desassiste-lhe qualquer razão. 6. A possibilidade de ser alvo de falsários constitui risco interno decorrente da atividade da instituição bancária, que deveria adotar as precauções necessárias para evitar fraudes. Não se pode exigir que o consumidor suporte o ônus de defeitos na prestação do serviço. 7. Ora, a causídica sacadora, terceira que procedeu ao levantamento dos valores devidos à apelada, ostentava mera procuração particular ad judicia, porém sequer era a advogada que representava a autora no processo federal originador do crédito. Verifica-se dos documentos adunados ao processo que o advogado da recorrida naqueles autos era o Dr. Thiago Furtado de Melo Oliveira, o mesmo que a representa na presente ação. 8. É amplamente consabido, conforme se depreende as regras comuns de experiência (art. 375 do CPC), que o Banco do Brasil só está autorizado a permitir o levantamento de valores depositados judicialmente se o nome do advogado constar do alvará judicial, ou se houver certidão cartorária atestando que o causídico efetivamente representa o credor nos autos, conforme consta expressamente, aliás, de instruções juntadas pelo próprio Banco. 9. E, mesmo sem a referida certidão, bastaria que o preposto do Banco verificasse os autos eletrônicos, amplamente disponíveis em consulta pública no sítio da Justiça Federal, para constatar que a sacadora jamais foi representante da autora no processo, e que na verdade seu nome sequer consta de qualquer peça do caderno processual. 10. É dizer: O Banco-apelante não adotou as mínimas cautelas exigíveis para autorizar o levantamento por terceiro do numerário, máxime em se tratando de tamanho valor, usualmente cercado de burocracia até excessiva, mas que neste caso sequer incluiu a exigência de exibição de carteira de identidade da credora e tampouco qualquer documento processual em nome da sacadora. 11. Veja-se: Em se tratando de fato do serviço, ocorre a inversão ope legis do ônus da prova em favor do consumidor, que decorre da própria Lei, não sendo discricionária sua aplicação. Sendo assim, incumbia à parte ré o ônus de trazer aos autos provas consistentes, ou requerer a sua produção, de que o serviço foi prestado de forma regular e adequada, ou que o dano decorreu por fato exclusivo da vítima ou de terceiro, ou que entre o dano e sua conduta não existe liame de causalidade, nos termos do art. 14, § 3º, do Código consumerista. Doutrina. 12. Entrementes, o Banco não produziu nenhuma prova idônea à derruição do mosaico probatório carreado pela pleiteante, indicativo de que um terceiro portador de mera procuração particular logrou levantar a vultosa quantia de R$ 76.300,70 (setenta e seis mil, trezentos reais e setenta centavos) em nome da apelada. 13. Na decisão saneadora de fls. 571/572 (000571) o togado singular determinou que caberia ao réu provar que agiu nos estreitos limites de sua atribuição, com o devido dever de cautela, cumprindo todos os requisitos. Contudo, o demandado não se desincumbiu do ônus da prova, pois, consoante certificado pela serventia, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestar-se. 14. Ora, poderia o Banco ter solicitado o envio de ofício ao 19º Cartório de Notas da Capital, responsável pelo reconhecimento da assinatura da apelada na malsinada procuração particular, ou ainda arrolado como testemunha a própria sacadora, cujo nome e endereço constam dos autos, mas optou por nada fazer. 15. Por conseguinte, malgrado o ônus que sobre ele recaía, o Banco não produziu absolutamente nenhuma prova idônea a se contrapor aos elementos de convicção adunados aos autos pela demandante, máxime no que se refere aos seus padrões de segurança e medidas profiláticas contra defraudações. 16. A fraude praticada por terceiro enquadra-se como fortuito interno, razão pela qual não se há de falar em excludente de responsabilidade, nos termos da Súmula n. º 94/TJRJ. Sob tal linha de compreensão foi confeccionado o Enunciado Nº 443 da V Jornada de Direito Civil. 17. Conjura-se ainda o quanto estatuído no verbete n. º 479 da Súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. " 18. O Banco-apelante, no exercício de sua atividade econômica, falhou na prestação de serviço ao permitir que um terceiro realizasse o levantamento do precatório sem estar constituído ou substabelecido pela parte e tampouco provido de qualquer autorização do juízo em que tramitava o processo, e, ainda, em desalinho com as disposições da própria instituição bancária que, conforme assentado em linhas transatas, exigem que o nome do advogado conste do alvará ou que apresente certidão do cartório judicial atestando que o causídico representa o credor nos autos. Destarte, inafastável o seu dever de indenizar a apelada pelos prejuízos impingidos. Precedentes do STJ, TJRJ e dos Tribunais Pátrios. 19. Passa-se à análise da indenização por danos morais. É de curial sabença que a indevida privação de verba de caráter alimentar, mormente na elevada quantia de mais de 70 (setenta) salários mínimos, acarreta transtornos que desbordam largamente dos lindes do mero aborrecimento. Afinal, após aguardar durante anos pela conclusão do processo ajuizado na Justiça Federal, viu-se a autora ilicitamente defraudada do valor a que fazia jus, frustrando-lhe a justa expectativa de dispor da verba como decerto já vinha antecipando. 20. Releva consignar que a apelada ostenta 88 (oitenta e oito) anos de idade, e que há necessidade de especial cautela ao se avaliar o sofrimento psíquico de pessoa idosa, pois tem proteção integral e absoluta prioridade na efetividade dos seus direitos como previsto no respectivo Estatuto, ex vi dos artigos 2º e 3º, além de ostentar a condição de hipervulnerável, nos termos da jurisprudência do STJ. 21. E, nesta toada, dessume-se que o arbitramento da indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) se encontra em alinho aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como em assonância aos valores aquilatados em reiterados julgados deste Tribunal de Justiça em casos análogos. Súmula n. º 343 desta Augusta Corte Fluminense. 22. Veja-se que o togado decisor incorreu em equívoco ao dispor sobre a indenização por dano moral, arbitrada em R$ 7.000,00, porém acompanhada da expressão por extenso "dez mil reais", entre parênteses. Todavia, não há dúvida de que tencionou arbitrar o valor numérico como o devido, haja vista que se trata, aproximadamente, do mesmo valor inserto no julgado que o magistrado invocou na fundamentação da sentença para lastrear o numerário eleito. Inobstante, presumir-se o valor escrito por extenso como correto violaria o princípio da adstrição ou congruência, pois o quantum deferido foi exatamente aquele postulado na exordial, não se havendo de se acolher interpretação conducente a decisão ultra petita. 23. Ademais, tanto o réu em seu apelo como a autora em contrarrazões debatem a proporcionalidade do valor reparatório com fincas no quantum fixado em algarismos, sem sequer atentar para a disparidade com o que consta por extenso. 24. Com o acolhimento integral dos pleitos autorais, afigura-se razoável e consentânea ao art. 85 do Digesto Adjetivo, outrossim, a condenação do Banco-recorrido ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios sucumbenciais, corretamente arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação pelo togado sentenciante. 25. À derradeira, o art. 85, §11, do Código de Processo Civil, dispõe que o Tribunal, ao julgar o recurso interposto, majorará os honorários fixados anteriormente, razão pela qual fixa-se a verba estipendial em grau de recurso em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. 26. Negado provimento ao recurso. De ofício, corrige-se o erro material presente na sentença para esclarecer que o valor arbitrado a título de indenização por danos morais foi de "R$7.000,00 (sete mil reais)", mantido por este juízo ad quem. (TJRJ; APL 0163109-90.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. José Carlos Paes; DORJ 18/04/2022; Pág. 377)

NARRATIVA AUTORAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL. ACIDENTE DE CONSUMO DO QUAL RESULTOU EXTENSA E PERMANENTE LESÃO FÍSICA À AUTORA.

Violação da cláusula de incolumidade que caracteriza o contrato de transporte. Responsabilidade objetiva, no contexto do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 2. Dano moral que se infere da grande expressão do acidente e suas consequências para a autora, bem como da violação evidente e significativa de aspectos externos de sua personalidade, a saber, sua integridade física e psíquica. 3. Indenização que não é excessiva e atende ao duplo objetivo de compensar o lesado e de impor um valor de desestímulo à conduta lesiva da concessionária. 4. Caso em que a usuária de serviço de transporte, protegida pela cláusula de incolumidade, sofreu queda do coletivo, seguida de atropelamento por este, sem que fosse, ao menos, socorrida, o que lhe ocasionou uma série de transtornos, a culminar na deformidade e limitação permanente de seu membro inferior esquerdo. 5. Proporcionalidade da indenização fixada em R$ 30.000,00, que se afere pela presunção a que alude o art. 375 do CPC, com ênfase no aspecto sancionatório da indenização do dano moral, corroborada por expressivos julgados do STJ e desta corte, em casos análogos. Aplicabilidade ao caso do entendimento consolidado no Enunciado Nº 343 da Súmula deste tribunal. 6. Dano material que também é devido e restou comprovado, não podendo ser acolhido o pedido de compensação, em razão do recebimento de indenização de seguro DPVAT, já que cada indenização decorre de um fundamento jurídico diverso, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da ré. 7. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ; APL 0029123-51.2015.8.19.0054; São João de Meriti; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Foch de Lemos Arigony da Silva; DORJ 13/04/2022; Pág. 266)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO ALMEJANDO PRELIMINARMENTE 1) A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NA OBTENÇÃO DA PROVA. 2) O RECONHECIMENTO DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. 3) A NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

No mérito, postula a absolvição por ausência de provas e subsidiariamente requer: 1) a desclassificação do crime de associação de tráfico para o delito previsto no artigo 37 da Lei de drogas; 2) a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto; 3) a substituição da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos. A prova construída nos autos revela que, em 15/07/2020, policiais militares realizavam operação na comunidade curral das éguas, em magalhães bastos, para coibir a traficância de drogas, uma vez que nesta localidade atua a facção criminosa autodenominada "amigos dos amigos-ada", quando ouviram disparos de arma de fogo direcionados ao veículo blindado onde se encontravam os agentes da Lei. Em seguida, os policiais militares, ao saírem do veículo, avistaram no local de onde se originaram os disparos cerca de dez indivíduos, e entre estes, o apelante e robson Luiz Ferreira Gomes, o qual respondeu a ação penal nos autos do processo nº 0139116-18.2020.8.19.0001, em razão do desmembramento determinado pelo magistrado de piso. Os diversos disparos das armas de fogo em direção ao veículo ocupado pelos agentes da Lei associados ao encontro do grupo de indivíduos em atitude suspeita, nos quais estava o ora recorrente, que empreendeu fuga para o interior de uma residência localizada na travessa paraguaçu, nº 20, casa 15, magalhães bastos, motivaram de forma idônea os policiais a prosseguirem com a perseguição. Neste contexto, não se mostraria razoável, nem justificável a interrupção da persecução policial, sendo certo que, após entrarem na residência, os policiais encontraram o material apreendido relacionado ao crime de associação para o tráfico. Portanto, diante da fundada suspeita envolvendo o apelante e robson Luiz Ferreira Gomes, considerando ainda a dinâmica fática naquele momento, a indicar elementos concretos evidenciadores da situação flagrancial, verifica-se a existência de razões suficientes a ensejar o ingresso dos policiais na residência. Destaque-se que o direito à inviolabilidade do domicílio, assim como qualquer outro, não se reveste de caráter absoluto e tem as respectivas mitigações delineadas no próprio texto constitucional (art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal). A entrada forçada, sem mandado judicial, se justifica quando da existência de fundadas razões (justa causa), cujo controle se faça a posteriori. O contexto fático anterior à entrada no imóvel e as fundadas suspeitas permitiram a conclusão acerca da ocorrência de prática delitiva no interior da residência, mostrando-se possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Note-se que que, ao entrarem no local, os agentes da Lei encontraram 2 (dois) rádios comunicadores ligados, 4 (quatro) baterias de rádio comunicador, 1 (um) carregador de pistola, 1 (uma) carcaça assemelhada a carregador de pistola, 1 (um) telefone celular, 12 (doze) bases carregadoras de rádio com fontes, todos os objetos localizados em cima de uma bancada no interior da casa. O apelante e o outro denunciado informaram aos policiais que exercem a função de "palmeadores" do tráfico, espécie de "olheiros" e que o material encontrado na residência lhes pertencia. Verifica-se, portanto, que não procede a alegação de ilicitude da prova por desrespeito da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. O pretório Excelso firmou posicionamento, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, no sentido de que "(...) a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (re 603.616/RO. Dje de 10/05/2016). No caso em análise, não resta a menor dúvida quanto à motivação e o contexto fático que ensejou a entrada dos policiais na residência para onde o recorrente fugira. Ademais, restou caracterizada a situação flagrancial pela prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06, cujo momento consumativo protrai-se no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CPP, art. 303). Tratando-se de delito de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o estado flagrancial consubstancia uma das exceções previstas no inciso XI do art. 5º da Constituição da República, viabilizando a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado. Por conseguinte, nesta linha de intelecção, deve ser afastada a preliminar atinente à suposta ilegalidade do ato dos policiais de violação de domicílio, na forma alegada pelo recorrente. Inexiste, portanto, qualquer vestígio de ilegalidade na prova produzida. Infundado, também, o argumento referente à ocorrência de inépcia da denúncia, sob a alegação de que esta descreve de forma genérica a conduta delituosa que teria sido perpetrada. A denúncia considerada inepta, como se sabe, é aquela que não permite ao acusado exercer seu direito de defesa, porquanto não expõe, ainda que de forma sucinta, o comportamento delituoso do agente, com todos os elementos e circunstâncias do fato típico, ilícito e culpável. In casu, ao contrário do alegado, a referida peça narra de modo suficiente a empreitada criminosa, respeitando os requisitos previstos no art. 41, do código de processo penal, ensejando claramente a adequação típica e possibilitando ao réu o livre exercício da ampla defesa e contraditório. Vale ressaltar que a inicial é elaborada com base nos subsídios oferecidos no momento da deflagração da ação penal, não se exigindo, então, que todos os dados sejam conhecidos, mas apenas que permitam o oferecimento da acusação e o exercício da ampla defesa, como ocorreu na espécie. Inobstante isto, é certo e pacífico que "a superveniência de sentença condenatória prejudica a tese referente à inépcia da denúncia" (AGRG nos EDCL no RESP 1804940/SP, Rel. Ministro João Otávio de noronha, quinta turma, julgado em 26/10/2021, dje 04/11/2021). Improcede ainda a arguição de nulidade da sentença proferida pelo juízo de piso por ausência de fundamentação. Isto porque o magistrado prolator do decisum não se restringiu a deduzir considerações abstratas ou a utilizar expressões vagas. Ao contrário, esclareceu suficientemente os motivos que o convenceram acerca da procedência do pedido ministerial. Mencionou a situação fática em que se deu o acautelamento do apelante, e valorou devidamente as provas colhidas ao longo do procedimento. Rejeito, pois, as preliminares. No mérito, o pleito absolutório não merece prosperar. A materialidade e a autoria do delito restaram evidenciadas pelo registro de ocorrência, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão de material, laudo de descrição de material e, sobretudo, pelos depoimentos das testemunhas, cujas declarações foram coerentes e harmônicas tanto em sede policial quanto em juízo. Desta forma, os fatos restaram comprovados pelo acervo documental e oral trazido aos autos, e corroborados pelos depoimentos colhidos em sede judicial, sob o crivo do contraditório. Ao contrário do alegado no apelo defensivo, deve ser conferido especial valor probatório aos depoimentos dos agentes policiais, porquanto emanados de servidores públicos no exercício de suas funções, sendo que, no caso em apreço, suas narrativas são coerentes entre si e merecem credibilidade. Ademais, não há nenhum elemento de prova capaz de colocar em dúvida a idoneidade das declarações prestadas pelos agentes da Lei, não havendo nos autos qualquer evidência de que os policiais tentaram incriminar o apelante de forma leviana ou que forjaram o flagrante em desfavor deste, devendo ser prestigiado o enunciado da Súmula nº 70 deste e. Tribunal. Como cediço, não se pode olvidar que o réu em seu interrogatório não tem o dever legal de falar a verdade, bem como pode exercer seu direito constitucional de permanecer em silêncio, o que ocorreu na hipótese em questão. In casu, a escolha em se manter silente implica, de forma percuciente, a avaliação cuidadosa do caderno probatório para trazer à tona a verdade sobre os fatos. O acervo dos autos também comprova de maneira indubitável a existência de uma associação para tráfico de drogas, integrada pelo apelante e outros traficantes da localidade, com funções específicas e perene vínculo associativo, eis que o apelante exercia a função de olheiro, utilizando o rádio para monitorar o movimento local. Estão presentes elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução probatória, demonstram a indisfarçável prática do delito do art. 35, da Lei nº 11.343/06: 1) é fato notório, que independe de prova, a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do ESTADO DO Rio de Janeiro; 2) a facção criminosa que atua na localidade é a autodenominada "amigos dos amigos. Ada"; 3) o recorrente foi flagrado com 04 (quatro) baterias de rádio transmissores, 01 (uma) carcaça semelhante a carregador de pistola, 12 (doze) bases carregadoras de rádios, 01 (um) aparelho celular e 02 (dois) rádios transmissores, objetos tipicamente usados com a finalidade de avisar aos traficantes sobre a chegada da polícia ao local e sobre a movimentação na localidade e, conforme laudo encartado aos autos, os rádios comunicadores estavam em pleno funcionamento para o uso; 4) segundo o relato dos agentes da Lei, cujas palavras merecem credibilidade a teor do que dispõe o verbete nº 70, da Súmula deste tribunal, o apelante afirmou em suas declarações em sede policial, exercer a função de "palmeador" do tráfico, espécie de "olheiro"; 5) o local do flagrante é conhecido ponto de venda de drogas; 6) partir desses fatos e circunstâncias é possível concluir seguramente que o apelante não é um neófito no tráfico e tinha ligação perene com os demais integrantes da societas sceleris; 7) tais elementos também deixam patente a estabilidade própria da associação para a prática do crime de tráfico; 8) tal condição de estabilidade não foi afastada por nenhum elemento de prova existente nos autos. Observa-se, portanto, que os fatos conhecidos e provados, examinados sob a ótica do que preconiza o art. 239 do código de processo penal, bem como pelas regras de experiência comum, subministrada pelo que comumente ocorre, nos termos do disposto no artigo 375 do código de processo civil, levam à certeza de que o recorrente estava associado a outros traficantes da localidade, com patente animus associativo para a prática do tráfico de drogas. Assim, correta a condenação pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual deve ser afastado o pedido subsidiário de desclassificação do artigo 35 para o artigo 37 da Lei nº 11.343/2006. Vale ressaltar que, embora haja prova de que o recorrente estava portando material comumente utilizado pelos integrantes do tráfico para indicar a chegada e o deslocamento de policiais na localidade, visando, assim, garantir o êxito da atividade do tráfico ilícito de drogas, o certo é que essa conduta não se enquadra no tipo do art. 37, da Lei nº 11.343/06, que trata da conduta de colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação, destinada à prática da traficância. Sabemos da existência de diversas funções nas associações para fins de traficância, tais como gerente, passador, olheiro, radinho, fogueteiro, mula, etc. Todos devem ser considerados coautores do delito do art. 33 ou art. 35, da referida Lei, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto. Ao adotar a teoria pluralista ou pluralística no tipo penal do art. 37, o intuito do legislador não foi alcançar o referido "radinho", "olheiro" ou "fogueteiro", pois estes são coautores do art. 33 ou 35, mas sim aqueles que normalmente não integram a associação criminosa, em suas diversas funções hierárquicas, mas acabam colaborando com informações que são consideradas estratégicas para o exercício da traficância, tais como aquelas pessoas que informam de futuras incursões policiais nas localidades do tráfico, ou prestam informações sobre blitzes a serem realizadas para interceptar a entrega de drogas, etc. Jamais poderia tal dispositivo ser utilizado para aplicação àqueles que integram a associação criminosa ou a coautoria do delito de tráfico. Portanto, o encontro de radiotransmissores não enseja o enquadramento da conduta no art. 37, da Lei nº 11.343/06, mas pode configurar o delito do art. 35, do mesmo diploma legal, conforme se verifica no caso em análise. Assim, resta afastado o pedido desclassificatório do artigo 35 para o artigo 37 da Lei nº 11.343/2006. No que tange à resposta estatal, agiu com acerto o magistrado de piso ao condenar o apelante à pena de 3 (três) anos de reclusão e à pena pecuniária de 700 (setecentos) dias-multa, de forma a não merecer qualquer alteração, porquanto fixada com fundamentação concreta e condizente aos fatos trazidos aos autos. Contudo, assiste razão em parte a defesa quanto ao pedido de abrandamento do regime para cumprimento de pena. Isto porque a pena restou fixada pelo juízo de piso em 3 (três) anos de reclusão, e em 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida no regime fechado, ao argumento desenvolvido pelo juízo de piso "de que o STJ vem se posicionando no sentido de que o fato do acusado integrar organização criminosa é um fato concreto e que justifica o regime mais gravoso". Como cediço, o entendimento jurisprudencial sobre a definição da fixação do regime inicial para cumprimento da pena demonstra que o critério a ser utilizado não deve ser obrigatoriamente associado ao quantum estabelecido na resposta estatal. Portanto, é possível ao magistrado fixar regime mais severo que o indicado no artigo 33, §2º do CP, contudo deve fazê-lo fundamentadamente à saciedade. Neste sentido, temos a Súmula nº 719 do STF. In casu, para a fixação do regime fechado, haveria necessidade de melhor fundamentação do decisum exarado pelo juízo de piso e de fixação das penas básicas acima do estabelecido no mínimo legal, o que não ocorrera. No caso concreto, considerando a pena inferior a 4 (quatro) anos, o regime legal, a teor do disposto no artigo 33 do CP seria o aberto, sendo o regime mais gravoso, o semiaberto. Pela prova coligida nos autos, o apelante estava associado aos integrantes da facção criminosa ada para a prática reiterada ou não do crime de tráfico de drogas. É fato incontroverso que o domínio exercido pelas facções criminosas no estado atemoriza toda a sociedade e desafia o poder público. Tal circunstância demonstra ser o regime semiaberto o suficiente para garantir o objetivo da pena, consubstanciado na repressão e na prevenção do delito. Diante do regime semiaberto aplicado para o cumprimento da pena, incabível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, eis que a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. Por fim, não há falar-se em possibilidade de proposta de acordo de não persecução penal, na forma do art. 28-a do CPP, uma vez que não preenchidos os requisitos previstos no referido dispositivo legal. Recurso defensivo conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, parcialmente provido, na forma do voto do relator. Oficie-se. (TJRJ; APL 0033891-79.2020.8.19.0204; Rio de Janeiro; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Marcius da Costa Ferreira; DORJ 12/04/2022; Pág. 176)

DAS HORAS EXTRAS. TROCA DE TURNOS.

Não é plausível que o empregado tivesse que permanecer além do horário se o outro chega antes do início de seu turno para realizar os procedimentos de troca. Ainda pelas regras de experiência comum (art. 375 do CPC) a existência de sistema automatizado poderia diminuir o tempo necessário para essa troca de informações durante os turnos não ultrapassando o limite de tolerância legal. HORA IN ITINERE. FALTA DE TRANSPORTE PÚBLICO. INDEVIDO. No caso vertente, ainda que o estabelecimento da litisconsorte esteja situado dentro do perímetro urbano, o item II da Súmula nº 90 do TST prescreve que a inexistência de transporte público no horário dos deslocamentos do empregado é apta a ensejar o pagamento relativo ao tempo despendido nesse trajeto. É incontroverso nos autos que era fornecida condução pela empregadora e nenhuma das reclamadas comprovou a existência de transporte público regular, em horários compatíveis com a jornada de trabalho obreiro, no trecho percorrido a partir do alojamento do reclamante, até o local da prestação de serviços. Ademais, é de conhecimento público e notório que o transporte público em Manaus tem horário de funcionamento de 5h às 01h, portando, o empregado que deve iniciar seu trabalho às 5h ou sair do serviço às 01h, com certeza, não conseguirá ter acesso ao transporte público, tornando o local de trabalho de difícil acesso. Conclui-se que o transporte fornecido era essencial ao empreendimento econômico, fazendo jus o Reclamante às horas extras deferidas a título de hora in itinere de 1h, que é a duração do trajeto de acordo com a prova testemunhal. Reformo a sentença para reconhecer as horas in itinere do trabalhador, contudo, limitado à data de 10/11/2017 que é a data da entrada em vigor da reforma trabalhista que excluiu o direito às horas in itinere. DO ADICIONAL NOTURNO DAS HORAS TRABALHADAS ALÉM DAS 05:00. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, entende que embora o item II da Súmula nº 60 do TST e o §5º do artigo 73 da CLT se refiram apenas à prorrogação de jornada, o labor realizado durante o dia em razão de continuidade da jornada normal realizada majoritariamente à noite (jornada mista), também configura trabalho noturno, ainda que a jornada tenha início no período diurno, estendendo-se ao período noturno e continuando no período diurno subsequente. Recursos conhecidos. Provido parcialmente o recurso do reclamante para excluir da condenação os honorários advocatícios arbitrados em seu desfavor. Não provido o recurso da litisconsorte. (TRT 11ª R.; ROT 0000548-54.2020.5.11.0014; Primeira Turma; Relª Desª Valdenyra Farias Thomé; DJE 11/04/2022)

PELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALTA DE ANÁLISE. ERROR IN PROCEDENDO. AUSÊNCIA DO CONTRATO PRIMITIVO. APLICAÇÃO DAS MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA. IMPORT NCIA DO ELEMENTO PROBATÓRIO. ERROR IN JUDICANDO. SENTENÇA CASSADA.

1. A inversão do ônus da prova é regra de instrução, devendo ser analisada na fase de saneamento do processo, garantindo o exercício da ampla defesa a parte que ficar incumbida do encargo probatório. A ausência de análise do pedido de inversão do ônus da prova no momento oportuno, e sua menção apenas na decisão que rejeitou os embargos declaratórios opostos da sentença, caracteriza error in procedendo. 2. O magistrado singular julgou improcedente o pedido exordial por entender que foi justa a recusa da parte ré em receber os valores ofertados em consignação (art. 544, II, CPC), pontuando na fundamentação que, na falta do contrato originário, as máximas de experiência são suficientes para a solução da controvérsia. Apesar de o art. 375 do CPC, permitir ao juiz, na formação de seu convencimento, valer-se das máximas de experiência, estas não podem ser consideradas de forma isolada. Isto é, pode o juiz, na análise do caso concreto, utilizar às máximas de experiência, desde que em conjunto com as provas e os demais elementos existentes nos autos, bem como em atenção às regras legais porventura existentes. 3. O contrato primitivo firmado entre as partes representa documento essencial para a solução da controvérsia, não sendo razoável promover a solução do litígio com amparo, tão somente, nas máximas de experiência, sem ao menos impor a uma das partes a responsabilidade por apresentar referida prova. A sentença objurgada incorreu em error in judicando. 4. O recurso deve ser provido, no sentido de acolher o pedido subsidiário de cassação da sentença. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TJGO; AC 5504534-59.2020.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Alan Sebastião de Sena Conceição; Julg. 05/04/2022; DJEGO 08/04/2022; Pág. 3123)

DIREITO DE VIZINHANÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS JULGADA PROCEDENTE. APELO DA RÉ.

A responsabilidade derivada dos direitos de vizinhança é objetiva, como já assentado em iterativa jurisprudência. Provado o nexo de causalidade entre os danos e atos praticados pelo réu, exsurge o dever de indenizar. Portanto, o quanto alegado acerca de prova de culpa, não tem fomento jurídico. O conjunto probatório carreado aos autos, e, em especial, o exame das fotografias juntadas pela própria ré/apelante dão conta de que além do imóvel da autora estar posicionado abaixo do imóvel da parte ré, aos fundos, o muro divisório encostado na parede da autora está apenas chapiscado, o que permite o seu encharcamento, em período de chuva e via de consequência, infiltração de água na parede contígua do imóvel da autora. E para que se chegue a tal conclusão não há necessidade de expertise em obras, bastando, para tanto, a adoção de regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece referidas pelo art. 375, do CPC. De fato, forçoso convir que qualquer muro chapiscado é permeável, lembrando que as fotos apresentadas pela apelante, dão conta de que o muro divisório tem buracos, próximos ao piso, o que facilita a passagem de águas. Mais: Se a água fica empossada na base do muro, como alegado nos autos, naturalmente haverá passagem para o imóvel da autora. Em suma, apenas a inserção das calhas no muro, não resolve o problema. Em outras palavras, tal obra não afasta por si só, a possibilidade de infiltração de água no imóvel da autora. Outrossim, o fato do imóvel da autora ser antigo e construído à míngua de obras adequadas, não afasta a conclusão do afluxo anormal de águas pluviais. Em verdade, o muro da apelante deveria contemplar o correto sistema de escoamento e impermeabilização, além de ser estruturado de forma adequada, o que, ante o que se tem nos autos, não aconteceu. Nesse sentido, portanto é que se afere a responsabilidade da ré. Destarte, à luz do disposto no artigo 373, II, do CPC, cabia à demandada comprovar no feito que as obras em seu muro estavam plenamente em consonância ao exigido para evitar danos no imóvel contíguo, tais como a impermeabilização do muro, além da instalação das devidas calhas de escoamento de água, o que, não aconteceu. Em outras palavras, a análise da situação fática constante dos autos, dá conta de que contrariamente ao que foi alegado pela apelante, há, sim, provas suficientes acerca de sua responsabilidade pelos danos causados ao imóvel da autora. Realmente, como demonstrado a saciedade, o conjunto probatório carreado aos autos permite a conclusão de que os danos verificados no imóvel da autora guardam nexo de causalidade com falha nos serviços encetados pela ré no muro divisório, para impedir a infiltração de água no imóvel da requerente. Portanto, inteira razão assiste ao Juízo a quo ao condenar a apelante a proceder os reparos necessários no muro divisório de sua propriedade. Outrossim, de rigor a condenação da requerida/apelante a indenizar a autora nos danos experimentados. Dano material. Nada havendo nos autos de sério e concludente a demonstrar a inidoneidade dos orçamentos apresentados e, ainda, de que os danos não existiram, de rigor a condenação da ré a indenizar a autora pelos prejuízos materiais articulados na inicial. Danos morais. Ocorrência. O imóvel abriga unidade familiar. Fácil, portanto, perceber, que em razão das infiltrações e vazamentos, a autora, habitante do imóvel, sofreu danos que extrapolaram o mero aborrecimento, atingindo-a no âmbito da esfera privada, isto é, na dinâmica da vida diária que se desenvolve no interior da residência. Indenização fixada em patamar razoável, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Verba honorária adequadamente fixada. Recurso Improvido. (TJSP; AC 1014788-84.2018.8.26.0482; Ac. 15536335; Presidente Prudente; Vigésima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Neto Barbosa Ferreira; Julg. 30/03/2022; DJESP 07/04/2022; Pág. 2142)

APELAÇÃO.

Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedidos de repetição de valores e indenização por danos morais. Cartão de crédito com inclusão de reserva de margem consignada em folha de pagamento (RMC). Sentença de parcial procedência. Recurso de ambas as partes. Acervo probatório composto por instrumentos firmados pela autora (servidora pública municipal), prova da efetivação da operação junto à Prefeitura Municipal de Piracicaba, faturas revelando compras ao longo de anos e disponibilização de crédito a título de saque. Laudo pericial grafotécnico atestando que a escrita do nome por extenso da contratante verificada no Termo de Adesão. Empréstimo Pessoal e Cartão e na Autorização de Saque Complementar e Aumento de Limite, celebrados na mesma data, proveio do punho da requerente, assim como a assinatura aposta no primeiro documento. Alteração superveniente da conclusão pericial acerca da autenticidade da referida firma que não encontra respaldo nos demais elementos de convicção formados nos autos. Semelhança das assinaturas visível primo ictu oculi. Não vinculação do magistrado ao resultado do exame técnico. Aplicação dos arts. 375 e 479, ambos do CPC. Jurisprudência do STJ e do TJSP. Contexto probatório a retirar a relevância da alegação de fraude. Higidez da contratação discutida bem configurada. Inexistência de indébito e de dano moral. Exclusão da penalidade imposta à casa bancária a título de litigância de má-fé, porquanto não vislumbrada a ocorrência de nenhuma das hipóteses elencadas no art. 80 do CPC. Improcedência que é medida de rigor. Sentença reformada. RECURSO DO RÉU PROVIDO E RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJSP; AC 1004492-96.2018.8.26.0451; Ac. 15542595; Piracicaba; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Jonize Sacchi de Oliveira; Julg. 31/03/2022; DJESP 06/04/2022; Pág. 2340)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA TÉCNICA.

A prova pericial supre a ausência de conhecimento técnico do juízo e revela-se como a prova, por excelência, da existência ou não de insalubridade. Exegese do art. 375 do CPC combinado com o art. 195 da CLT. Não existindo elemento de prova capaz de infirmar o laudo oficial, deve ser mantida a sentença, que embasou a condenação de pagamento do adicional de insalubridade no laudo pericial acostado aos autos. (TRT 3ª R.; ROT 0010444-32.2021.5.03.0169; Oitava Turma; Rel. Des. Sércio da Silva Peçanha; Julg. 05/04/2022; DEJTMG 06/04/2022; Pág. 1142)

RECURSO INOMINADO. TELEFONIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL REJEITADA. EVIDÊNCIAS DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES. JUNTADA DE ÁUDIO ONDE A AUTORA CONFIRMA A CONTRATAÇÃO DO PLANO E SEUS DADOS PESSOAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUITAÇÃO DO DÉBITO QUESTIONADO. INCLUSÃO DO NOME DA CONSUMIDORA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. DANO MORAL INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO A TÍTULO DE PEDIDO CONTRAPOSTO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Na inicial a consumidora nega a existência de relação jurídica entre as partes, bem como afirma que desconhece o débito questionado, no valor de R$ 242,20, que ocasionou inscrição do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, contudo, a reclamada instruiu a sua defesa com gravação de áudio onde esta confirma a contratação do plano telefônico, seu nome completo, data de nascimento, nome da mãe, CPF, circunstâncias que evidenciam existência de relação jurídica entre as partes e, consequentemente, a licitude do débito ora questionado, por ausência de prova do seu pagamento, sendo desnecessária a realização de prova pericial, com a finalidade de constatar se a voz constante no áudio é da autora ou não. Aliado ao fato de que a consumidora não impugnou especificamente o áudio da gravação juntado na defesa. Preliminar de incompetência do juizado especial por necessidade de perícia de voz rejeitada. 2. Consta na fundamentação da sentença recorrida que: "no caso, a parte reclamada seguiu o ônus da impugnação específica e esclarece que a cobrança é oriunda dos serviços de telefonia, o que o faz mediante a juntada de áudio, no qual a parte requerente confirma seu nome, dados pessoais, nome da genitora, data de nascimento, endereço de residência e, por fim, contrata o plano ofertado pela empresa. Acompanha, ainda, faturas físicas e telas sistêmicas com histórico de pagamento. Com efeito, o artigo 375 do código de processo civil dispõe que "o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial". Assim, o quadro fático-probatório pelas especificidades acima narradas, descaracteriza o âmago da fraude e revela o pacto do contrato. Não há como negar que as relações jurídicas foram sendo alteradas mediante a evolução dos sistemas de tecnologia, como call center, de modo que a utilização de outros meios probatórios é intuitiva e necessária para descortinar os fatos".3. Se restou comprovada a existência de relação jurídica, conforme áudio de gravação juntado em contestação, no qual houve a contratação do plano telefônico com a confirmação dos dados pessoais da autora, bem como a origem da obrigação, referente a utilização da linha telefônica, e ausente a prova de pagamento do débito vencido, a inclusão do nome da consumidora nos órgãos de proteção ao crédito, em razão do inadimplemento desta obrigação, constitui exercício regular de direito e não gera a obrigação de indenizar a titulo de dano moral. 4. Além do áudio de gravação, a empresa de telefonia juntou as faturas telefônicas do terminal fixo (45) 3029-8345.5. Portanto, no presente caso, a reclamada comprovou a origem do débito questionado pela autora, pois trouxe aos autos a contratação do plano por meio do call center, bem como as faturas mensais, que evidenciam a utilização dos serviços prestados pela empresa de telefonia. 6. O credor que determina a inclusão do nome da consumidora inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito, não comente ato ilícito, por constituir exercício regular e por isso não dá ensejo à indenização por dano moral. 7. A sentença que apresentou a seguinte parte dispositiva: "em face do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do código de processo civil, julgo improcedente o pedido inicial (I) e parcialmente procedente (II) o pedido contraposto para condenar a parte requerente ao pagamento da importância inscrita no cadastro de inadimplentes - R$ 242,20 (duzentos e quarenta e dois reais e vinte centavos), a qual deverá ser corrigida monetariamente, indexada pelo INPC, e acrescida de juros simples de 1% ao mês, ambos os consectários contados a partir do vencimento do débito, e o faço com resolução do mérito", não merece reparos e deve se mantida por seus próprios fundamentos. A Súmula do julgamento serve de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.8. Recurso improvido. Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a sua execução em face ao disposto no art. 98, §3o do código de processo civil. Valmir alaércio dos santosjuiz de direito - relator (JECMT; RInom 1027401-39.2021.8.11.0001; Turma Recursal Única; Rel. Juiz Valmir Alaércio dos Santos; Julg 05/04/2022; DJMT 06/04/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS -CONSÓRCIO. TESE DE QUE O AUTOR FOI INDUZIDO A ERRO POR PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO IMEDIATA. CONTRATO QUE ADVERTIA, COM O DEVIDO DESTAQUE, LOGO ABAIXO DO CAMPO DA ASSINATURA DO ADERENTE, QUE NÃO HAVIA GARANTIA DE RÁPIDA CONTEMPLAÇÃO. CARACTERÍSTICAS DO CONSÓRCIO. CONHECIMENTO GERAL. REGRAS ORDINÁRIAS DA EXPERIÊNCIA. ARTIGO 375 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA EM JUÍZO. DOLO BILATERAL. ART. 150 DO CÓDIGO CIVIL. EXTINÇÃO DO VÍNCULO POR DESISTÊNCIA DO ADERENTE. OBSERV NCIA DO ART. 30 DA LEI N. 11.795/2008. PRETENSÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO E DE LESÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA RÉ PROVIDO

I - Não há que se falar em indução a erro na adesão a grupo de consórcio por suposta promessa de contemplação imediata se, no contrato celebrado entre as partes, havia advertência em letras destacadas, logo abaixo do campo dedicado à assinatura da parte autora, no sentido de que essa garantia inexistia. II - É de conhecimento geral que o êxito em consórcios de bens móveis ou imóveis, além de pressupor que o fundo composto pelos participantes tenha reunido recursos suficientes para a aquisição do bem, ocorre apenas mediante sorteio ou lance. III - O sistema jurídico brasileiro não chancela a arguição da própria torpeza em juízo, de modo que não é admissível alegar a expectativa de uma verdadeira fraude no sistema de consórcios como fundamento de pedidos resolutórios e indenizatórios. Hipótese que, ademais, atrairia a aplicação da regra prevista no art. 150 do Código Civil. (TJMT; AC 1003829-07.2019.8.11.0007; Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Serly Marcondes Alves; Julg 30/03/2022; DJMT 04/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO QUE INDEFERIU OS PEDIDOS DE DIFERIMENTO E DE PARCELAMENTO NO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS INICIAIS.

Agravo da microempresa que pretende obter a recuperação judicial. Efeito ativo concedido para autorizar o recolhimento das custas de forma parcelada. Manutenção. Diferimento que não se mostra cabível em razão do rol taxativo do art. 5º da Lei Estadual nº 11.608/03. Recolhimento parcelado, contudo, que atende ao princípio da preservação da empresa e da atividade produtiva, e não cria obstáculo de acesso ao Judiciário, considerando o valor da causa que levaria o recolhimento ao montante máximo de 3.000 UFESP’s. Possível o impacto de forma onerosa no caixa da agravante, que já se encontra em estado crítica, o que se extrai do próprio pedido de recuperação judicial. Inteligência dos arts. 8º, 98, §6º e 375 do CPC. Precedentes jurisprudenciais. Parecer da PGJ opinando pelo parcelamento proposto. Decisão agravada reformada. Recurso provido. (TJSP; AI 2288495-70.2021.8.26.0000; Ac. 15503219; São Paulo; Primeira Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Jane Franco Martins; Julg. 21/03/2022; DJESP 05/04/2022; Pág. 1633)