Crime Hediondo (O que é) Progressão de regime

1 – O que é crime hediondo

 

Considera-se crime hediondo (palavra de origem espanhola: depravado, imundo, nojento, sórdido) aquele que provoca maior repulsa à sociedade, sobremodo face à perversidade com que são cometidos.

 

A Constituição Federal faz referência aos crimes hediondos, delimitando que são inafiançáveis, insuscetíveis de graça ou anistia, verbis:

 

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

 

Sob a ótica de critérios legais, tem-se como crimes hediondos aqueles definidos no art. 1º, da Lei nº. 8.072/90, a saber:

 

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:        

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);                

I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;   

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);           

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);        

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);         

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);    

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);                  

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).                

VII-A – (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).                      

Parágrafo único.  Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou consumados. 

      

De todo modo, Guilherme de Souza Nucci traz interessante ponto de visto, no qual descreve os critérios para compatibilizar-se o crime como de natureza hedionda, verbo ad verbum:

 

2. Critérios para a classificação como crime hediondo: em princípio, poderíamos cuidar dos seguintes: a) enumerativo; b) judicial subjetivo; c) legislativo definidor. O primeiro critério, usado pela Lei 8.072/90, simplesmente enumera os delitos que o legislador considerou hediondos – mais graves que outros, portanto – sem explicar ou fundamentar as razões que o levaram a tomar tal medida. O ponto positivo desse modelo é a segurança na aplicação da lei, isto é, somente são hediondos os delitos ali constantes. Outros, por pior que pareçam, estão excluídos. O ponto negativo consiste na nebulosa avaliação legislativa, sem que haja parâmetros para descobrir o que teria levado o Parlamento a considerar, por exemplo, como hediondo o envenenamento de água potável (art. 270, CP), na primeira edição da lei em 1990, deixando de fora desse quadro o homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, CP). O aspecto negativo, em nosso entendimento, prevalece, pois o Parlamento pode agir (como já o fez) ao sabor das notícias e da mídia, elevando à categoria de crime hediondo um tipo penal qualquer, somente porque contou com um caso rumoroso, captador da atenção nacional (ex.: falsificação de remédios, art. 273, CP, hoje constante do rol dos delitos hediondos, após escândalos amplamente divulgados nesse sentido em determinada época). O segundo critério consiste em atribuir-se ao magistrado a possibilidade de emoldurar um crime como hediondo, levando em consideração o caso concreto. Assim ocorrendo, poderia o juiz tachar de hediondo um roubo, no qual a violência exercida contra a vítima foi exagerada, demonstrativa da perversidade do autor e da crueldade do ato. Por outro lado, deixaria de considerar hediondo o homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, por entender que o autor é primário, sem antecedentes, além de ter mantido com o ofendido longo período anterior de divergências. Enfim, o caso concreto ditaria o rumo a ser tomado pelo julgador. Essa sistemática tem o ponto positivo de não engessar a avaliação do caso concreto, permitindo maior flexibilidade na classificação de cada crime como hediondo. O ponto negativo consiste na insegurança dos critérios subjetivos de cada magistrado para considerar um crime como hediondo, invadindo a seara dos seus valores pessoais, muitas vezes repletos de preconceitos, desvios e falta de bom senso. Cremos que o ponto negativo prevalece sobre o positivo. A terceira forma seria contar com a definição do legislador do que vem a ser crime hediondo. A partir daí, os operadores do direito buscariam enquadrar os tipos penais e os casos concretos nesse conceito previamente elaborado. O ponto positivo é evitar a singela enumeração de crimes, sem qualquer fundamento. O ponto negativo consiste, ainda, na insegurança, pois sabemos todos que definições são, também, fontes inesgotáveis de dúvidas e acabaríamos relegando à jurisprudência a interpretação do que é e do que não é hediondo. Pensamos que a união dos critérios poderia ser viável. O legislador deve enumerar vários delitos (especialmente os que implicam em violência ou grave ameaça contra a pessoa), fornecer um conceito de hediondez e permitir que o juiz, no caso concreto, no tocante a esses delitos constantes em lei, possa promover a justa adequação, tachando-os ou não de hediondos. Teríamos uma parte de responsabilidade do legislador, fornecendo uma lista de crimes sujeitos à qualificação de hediondo – mas não necessariamente. Receberíamos um conceito do que seria hediondez, mas para aplicação limitada àqueles tipos penais constantes do rol dos crimes possivelmente hediondos, bem como permitiríamos ao Judiciário maior flexibilidade na classificação dos delitos para que recebam tratamento mais severo. Exemplo da nossa sugestão: o homicídio, por estar na lista, conforme a definição de hediondez, igualmente constante em lei, poderia ser considerado, pelo juiz, hediondo, caso as circunstâncias concretas assim recomendassem, atendendo-se não somente aos aspectos pessoais do agente, mas também à forma de cometimento do delito e as consequências produzidas. (NUCCI, Guilherme Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Vol. 1. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015)

 

2 – Fiança e liberdade provisória nos crimes hediondos

 

Haja vista o disposto no inc. II, do art. 2º, da Lei nº. 8.072/90, os crimes hediondos, e assemelhados, não admitem à concessão de fiança.

 

Porém, antes da edição da Lei nº. 11.464/2007, na sua redação originária, era vedado, também, a liberdade provisória.

 

Por isso, à luz da legislação especial, aos crimes hediondos e assemelhados não se mostra descabida a concessão da liberdade provisória, sem fiança.

 

Nada obstante, esse entendimento não é pacífico, seja consoante o entendimento jurisprudencial, seja no campo da doutrina.

 

Nessas pegadas, urge trazer à colação o magistério de Henrique Demercian e Assaf Maluly:

 

É certo que a Lei no 8.072/1990, no seu art. 2o, inciso II, tornava-os insuscetíveis de fiança e liberdade provisória, ultrapassando os lindes traçados pela própria Constituição Federal (art. 5o, inciso XLIII). A Lei no 11.464, de 2007, alterou a redação desse dispositivo, referindo-se apenas à impossibilidade de fiança.

A Lei no 9.455/1997, reiterou que o crime de tortura é inafiançável (art. 1o, § 6o).

O STF tem entendido ser impossível a concessão de liberdade provisória ao acusado de crime hediondo ou equiparado, pois a proibição dessa modalidade de contra- cautela decorre da própria inafiançabilidade do delito hediondo ou assemelhado, com o amplo significado que essa restrição tem no texto constitucional (CF, art. 5o, XLIII – cf. HC 93.302/SP, 2a Turma Rel.a Ministra Carmen Lucia, j. 25.03.2008, DJ 18.04.2008; HC 93.302/SP, 1a Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. 25.03.2008, DJ 09.05.2008).

Se, por um lado, o legislador ordinário entendeu que o periculum in mora deve- ria ser presumido nos chamados crimes hediondos, por outro, não deliberou que o juiz aguardasse o término da instrução e o momento da prolação da sentença para analisar, por exemplo, se a prova da existência de crime hediondo não se mostrou segura sob o crivo do contraditório ou, ainda, que aqueles indícios de autoria presentes na primeira fase da persecução penal não se reproduziriam em juízo com a certeza necessária.

Em outras palavras, nunca nos parece razoável que em toda e qualquer hipótese devesse ficar o juiz cerceado da possibilidade de conceder, diante das peculiaridades de cada caso concreto, a liberdade provisória. (Henrique, DEMERCIAN, P., MALULY, Assaf. Curso de Processo Penal. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012)

 

Relembre-se o que consta da cátedra de Guilherme de Souza Nucci:

 

53. Hipóteses que não autorizam a liberdade provisória e inconstitucionalidade: atualmente, após a edição de várias leis mais severas, especialmente no combate à criminalidade violenta e à organizada, buscou o legislador criar situações que não admitiriam a concessão, pelo juiz, de liberdade provisória (exemplos: lei de drogas, antiga lei do crime organizado etc.). Porém, nenhuma delas vingou. Afinal, houve alteração na própria Lei dos Crimes Hediondos, afetando o cenário do tráfico, pois se passou a permitir a liberdade provisória, sem fiança, a tais delitos. Lei posterior especial afasta lei posterior igualmente especial. A vedação do art. 44 da Lei 11.343/2006 foi afetada pelo advento da Lei 11.464/2007. Nesse cenário, há fortes incoerências. O art. 5.º, LXVI, da CF estipula que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (grifo nosso), demonstrando ser o legislador o primeiro a decidir quais são os critérios para que indiciados ou acusados mereçam, e quais não, o benefício da liberdade provisória, um instituto típico dos casos de prisão em flagrante. Destarte, quando não houver flagrante, descabe falar, como regra, em liberdade provisória. O juiz está autorizado a decretar a prisão temporária (durante a investigação policial) ou a preventiva (durante a instrução processual, principalmente), que são medidas cautelares, cujos efeitos, quando cessam, não comportam liberdade provisória, mas simples revogação da medida constritiva. Por isso, remanesce certa ilogicidade no sistema processual penal sempre que o legislador tenta impor a vedação da liberdade provisória. Exemplificando, se o indivíduo é preso em flagrante, não poderia receber o benefício da liberdade provisória, mesmo sendo primário, de bons antecedentes e não oferecendo maiores riscos à sociedade. Mas, se conseguir fugir do local do crime, apresentando-se depois à polícia, sem a lavratura do flagrante, poderia ficar em liberdade durante todo o processo, pelo mesmo crime, pois o juiz não estaria obrigado a decretar a prisão preventiva. Parece-nos incompreensível essa desigualdade de tratamento. Assim, o ideal é exigir do magistrado, nos crimes considerados mais graves, sempre uma decisão fundamentada para manter o acusado preso ou solto. Em homenagem aos princípios da presunção de inocência e da legalidade estrita da prisão cautelar, não se pode mais aceitar que o legislador promova a vulgarização da proibição à liberdade provisória. Repita-se: o dispositivo constitucional do art. 5.º, LXVI, menciona que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Ora, a situação é nítida: a prisão cautelar é exceção; a liberdade, regra. Dessa forma, é completamente incoerente – e inconstitucional – vedar, sem qualquer justificativa plausível e sem o estabelecimento de requisitos a serem preenchidos na situação concreta, a liberdade de quem está aguardando o deslinde do seu processo criminal. Valemo-nos do mesmo argumento já utilizado em nossa tese Individualização da pena: se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), é natural que exista a referida individualização. Os critérios para a concessão (ou negação) são legislativos, mas não se pode fazer desaparecer o direito. Exigindo sempre a fundamentação da negativa de liberdade provisória, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado: STJ: “Representa constrangimento indevido a negativa de liberdade provisória sob o fundamento único de se tratar de crime hediondo. No entanto, se, além deste motivo, a decisão invoca os maus antecedentes e evidenciada a periculosidade do acusado, deve ser mantida a custódia. A questão da proibição da liberdade provisória, sem fiança, para os delitos hediondos e equiparados (dentre estes, encontra-se o tráfico ilícito de drogas), foi solucionada pela edição da Lei 11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2.º, II, da Lei 8.072/90, prevendo vedação unicamente da fiança. Logo, passa a ser possível, o que é lógico, como defendemos acima, a liberdade provisória, mesmo sem fiança, a tais situações. Por outro lado, vale registrar, ainda, ter o Supremo Tribunal Federal declarado inconstitucionais os parágrafos únicos dos arts. 14 e 15 e art. 21 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), sob o fundamento de ser ilógica e sem qualquer razoabilidade a proibição, pura e simples, da liberdade provisória, com ou sem fiança (ADI 3.112 – DF, Pleno, rel. Ricardo Lewandowski, 02.05.2007, m.v., Informativo 465). (NUCCI, Guilherme Souza. Código de Processo Penal Comentado. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016)

 

Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. REGIME PRISIONAL. DESVALOR ATRIBUÍDO À QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE RECRUDESCIMENTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL A QUO EXAURIDA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não se tratava de traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa. 4. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 6. Ademais, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o Enunciado N. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. 7. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. 8. Na espécie, a expressiva quantidade da droga apreendida apenas justifica o regime intermediário, na medida em que o paciente é primário e a condenação foi reduzida para patamar que não excede 4 anos de reclusão. 9. Inexiste coação ilegal na execução provisória da pena aplicada ao paciente, na medida em que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade é possível após o exaurimento das instâncias ordinárias. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer o privilégio e reduzir a pena do paciente, além de alterar o regime prisional para inicial semiaberto. (STJ; HC 474.237; Proc. 2018/0271810-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/04/2019; DJE 30/04/2019)

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (0,163 KG DE MACONHA). PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA. NOVO FUNDAMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. As prisões cautelares são medidas de índole excepcional, somente podendo ser decretadas ou mantidas caso demonstrada, com base em elementos concretos dos autos, a efetiva imprescindibilidade da restrição do direito constitucional à liberdade de locomoção. 2. A prisão preventiva do recorrente foi decretada somente em razão da gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, afastando o óbice à concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de crimes hediondos e equiparados, razão pela qual a decretação da prisão preventiva sempre deve ser fundamentada na presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal - CPP (HC n. 424.988/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 2/3/2018). 4. Não cabe ao Tribunal a quo, ao ratificar, em habeas corpus, os argumentos da frágil decisão primeva, agregar novo fundamento para justificar a medida extrema. 5. Recurso em habeas corpus provido a fim de revogar a prisão preventiva e determinar que o recorrente aguarde em liberdade o julgamento da presente ação penal, salvo se por outro motivo estiver preso, ressalvada a possibilidade de nova decretação da prisão cautelar, se concretamente demonstrada sua necessidade, bem como a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a cargo do Juízo de primeiro grau. (STJ; RHC 111.686; Proc. 2019/0113124-9; AL; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 11/06/2019; DJE 28/06/2019)

 

3 – Progressão e regime inicial do cumprimento de pena e os crimes hediondos

 

Nas mesmas pegadas da discussão antes relembrada, de igual modo muito se discutiu acerca do regime inicial do cumprimento da penal, àqueles que cometeram crimes hediondos.

 

Nada obstante as alterações advindas da Lei nº. 11.464/2007, que veio a modificar o § 1º, do art. 2º, da Lei nº. 8.072/90, na oportunidade determinando que o sentenciado, por crime hediondo, deveria iniciar o cumprimento em regime fechado.

 

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, defendendo, sobremodo à luz da teoria da individualização da pena (CF, art. 5º, inc. XLVI), decretou a inconstitucionalidade daquela norma.

 

Por isso, decidiu que o magistrado, ao regrar a dosimetria da pena, haverá de ater-se aos preceitos dos arts. 33, § 3º c/c 59, um e outro do Código Penal.

 

Desse modo, incumbe ao magistrado, sentenciante, apregoar o regime inicial da pena (fechado, semiaberto ou aberto), fundamentadamente, com observância ao montante da pena, bem assim às condições pessoais do acusado.

 

De mais a mais, não se descure seja observado o disposto no art. 112, da Lei de Execução Penal (LEP).

 

Dessarte, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 26, nestes termos:

 

“para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

 

Para além disso, o Superior Tribunal de Justiça, quanto à progressão do regime de cumprimento da pena, sumulou o tema da seguinte maneira:

 

Súmula 471/STJ: os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

 

Veja aresto nesse sentido:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES. VÍCIO NO PROCEDIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO. DEFICIÊNCIA NO MANDADO. IMPRESTABILIDADE DOS ELEMENTOS COLIGIDOS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME PERMANENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. DEFESA PATROCINADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. OITIVA DE TESTEMUNHA APÓS O INTERROGATÓRIO. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA SEGURA DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA. PENA. REESTRUTURAÇÃO. REDUÇÃO. NECESSIDADE. REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. CRITÉRIO DO CODIGO PENAL. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.

A situação de flagrância flexibiliza a regra da inviolabilidade do domicílio, mostrando-se descabida a alegação de ilicitude das provas obtidas através de diligência cumprida na residência do acusado de prática delitiva caracterizada como crime permanente, ainda que sem ordem judicial. Tendo a defesa do réu sido patrocinada durante todo o processo, eficazmente, pela Defensoria Pública, não há que se falar em nulidade de processo por ausência de intimação de advogado particular que sequer fora devidamente constituído nos autos. Para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório do acusado é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado oportunamente, na própria audiência em que realizado o ato, e que se indique concretamente o prejuízo causado, pena de preclusão. Precedentes do STJ. O artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, não exige atividade específica de venda da droga, para a sua configuração, sendo suficiente que o agente atue com dolo genérico de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O tipo insculpido no artigo 28 da mesma Lei Especial. Que abriga 05 (cinco) condutas coincidentes com as do mencionado artigo 33 (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar). , contém elemento subjetivo específico, consistente na finalidade do exclusivo uso próprio. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 111.840/ES, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que a pena por crime previsto nesse artigo será cumprida inicialmente em regime fechado, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. VV:. Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, denominada na doutrina como tráfico privilegiado. Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável bis in idem.. O regime inicial de cumprimento da pena, mesmo para os crimes equiparados à hediondos, deverá ser estabelecido. (TJMG; APCR 0029670-60.2015.8.13.0183; Conselheiro Lafaiete; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 20/11/2019; DJEMG 27/11/2019)

 

 

Autor: Alberto Bezerra, advogado há mais de 30 anos, professor de Direito Bancário, autor de várias obras jurídicas, pós-graduado pela PUC/SP, co-fundado do site Petições Online.